Regolamento MiCA: l’ammissibilità del conferimento di crypto-assets in società di capitali

L'ambito di applicazione del Regolamento cd. MiCA

Il Regolamento MiCA (Markets in Crypto-assets Regulation) è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea il 9 giugno 2023 e - ai sensi dell'art. 149 dello stesso Regolamento - l'entrata in vigore è fissata al ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta e la relativa applicazione dal 30 dicembre 2024 salvo che per il titolo III (relativo ai Token collegati ad attività) ed il Titolo IV  (relativo ai Token di moneta elettronica)  per la cui applicazione si deve fare riferimento alla data del 30 giugno 2024.

Il Regolamento in oggetto ha la finalità di disciplinare il fenomeno delle cripto-attività assicurando , in primis, maggiori tutele per consumatori ed investitori generando, di conseguenza, una maggiore affidabilità dell'intero sistema e, quindi, una maggiore fruizione dei relativi prodotti.

Il regolamento stabilisce sia i requisiti necessari per i “prestatori di servizi” sia i requisiti necessari per l'offerta al pubblico e l'emissione e la negoziazione sulle piattaforme di alcune tipologie di cripto-attività.

In questo modo si intende regolare il mercato al fine di arginare il più possibile l'ormai diffuso fenomeno delle frodi finanziarie. Il web è ormai saturo di soggetti non qualificati che dispensano consigli in materia di investimenti in cripto-attività alterando e manipolando il mercato per poter ricavare un profitto. Il regolamento in oggetto mira, tra l'altro, ad eliminare questi ed altri fenomeni di “abuso di mercato” anche mediante un'architettura di vigilanza europea e nazionale.

In attuazione di quanto previsto dagli artt. 93 e 94 Reg. UE 2023/1114, l'Italia con il d.lgs. 5 settembre 2024, n.129, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 13 settembre 2024, ha designato le autorità cui affidare i compiti previsti dallo stesso Regolamento e i poteri di indagine e vigilanza: Banca d'Italia e CONSOB sono le autorità prescelte.

Il d.lgs. n. 129/2024 disciplina oltre che le modalità di esercizio dei poteri di vigilanza e di autorizzazione a seconda dei tipi di cripto-attività, anche l'autorizzazione e la vigilanza sui relativi prestatori di servizi.  Con il decreto legislativo, l'Italia rende effettive a livello nazionale le tutele previste dal Regolamento dando attuazione pratica a quanto previsto dal legislatore europeo al fine di rendere più sicuri i mercati delle cripto-attività.  

Il regolamento Europeo, fornisce una serie di definizioni utili per comprendere meglio la “natura giuridica” delle varie tipologie di cripto-attività ivi disciplinate. Infatti, è proprio la loro qualificazione giuridica che permette di valutarne la commistione con le classiche fattispecie giuridiche disciplinate dalle leggi nazionali.

L'art. 3 Reg. UE 2023/1114 definisce le cripto-attività come “una rappresentazione digitale di un valore o di un diritto che può essere trasferito e memorizzato elettronicamente, utilizzando la tecnologia a registro distribuito o una tecnologia analoga” e ne delinea tre tipologie:

1) «token collegato ad attività» definito come “un tipo di cripto-attività che non è un token di moneta elettronica e che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento a un altro valore o diritto o a una combinazione dei due, comprese una o più valute ufficiali”;

2) «token di moneta elettronica» definito come “un tipo di cripto-attività che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una valuta ufficiale”;

3) «utility token» definito come “un tipo di cripto-attività destinato unicamente a fornire l'accesso a un bene o a un servizio prestato dal suo emittente”.

Gli aspetti problematici delle cripto-attività

Uno degli aspetti problematici che investono il mondo cripto riguarda il valore dei vari asset e la loro eccessiva volatilità. Questa problematica sembra essere ridotta per i c.d. stablecoin che sono degli asset che cercano di mantenere un valore stabile ancorando il loro valore di mercato a un riferimento esterno. Come da definizione, infatti, gli “e-money token” o “EMT”o “token di moneta elettronica” fanno riferimento al valore di una valuta ufficiale e gli “asset-referenced token” o “ART”o “token collegati ad attività” fanno riferimento a un altro valore o diritto, comprese una o più valute ufficiali.

Altro dubbio risalente, e forse non ancora risolto, riguarda l'equiparabilità al denaro contante delle criptovalute e dei token.

La scarsa dottrina chiamata ad occuparsi del tema ha dato opinioni differenti, ma questa è anche la conseguenza della miriade di tipologie di criptovalute e di token presenti sul mercato.

Resta, quindi, ancora un miraggio la possibilità di dare una risposta uniforme a questa domanda e, purtroppo, definire le criptovalute o i token “beni mobili” ai sensi degli artt. 810 e 812 c.c. porta a conseguenze totalmente diverse dal definirli ed equipararli al “denaro”.

A riguardo va segnalato che l'art. 48 del Regolamento stabilisce che i token di moneta elettronica sono considerati moneta elettronica, dando così una chiara definizione almeno per un determinato tipo di token. Differenti, invece sono le cripto-attività diverse dalle stablecoin, comprensive degli utility token che, come da definizione del succitato art.3, sono destinate a fornire l'accesso a un bene o a un servizio prestato dal loro emittente.

Il conferimento di crypto-asset

La domanda a cui il presente contributo tenta di rispondere è se sia possibile effettuare conferimenti di cripto-asset in società di capitali: la risposta può essere data solo analizzandone la natura giuridica, tenendo sempre a mente che il loro continuo proliferare e mutare rende difficile categorizzarli e classificare in schemi predefiniti che generino soluzione uniformi.

Perciò, al momento, l'operatore giuridico deve prestare la massima attenzione nel capire la reale natura giuridica dello specifico asset di cui si sta disponendo per valutarne la compatibilità con gli istituti classici del diritto.

In materia di criptovalute, fino a poco tempo fa, chi sosteneva l'inammissibilità (App. Brescia, Sez. I, 30 ottobre 2018) del loro conferimento motivava con due ordini di ragioni:

1) l'impossibilità di attribuire al conferimento un valore economico attendibile data la volatilità degli asset virtuali;

2) l'impossibilità di procedere all'esecuzione forzata.

Resta tutt'oggi poco chiaro se il conferimento di criptovalute possa seguire le regole del conferimento di denaro o se debba seguire le regole del conferimento in natura con conseguente necessità della redazione di una perizia di stima.

L'equiparazione alla moneta non comporta, però, che il conferimento sia ammissibile: è comunque necessario che il sistema di scambio (criptomoneta ‑ valuta legale) sia stabile e verificabile. La volatilità dovuta alla mancanza di un riferimento stabile comporta l'impossibilità di attribuire un valore certo al conferimento con la conseguenza dell'inammissibilità del conferimento.

Allo stesso modo, il considerare le criptovalute quale bene materiale, con necessità della perizia di stima, rende necessario capire se queste siano suscettibili di valutazione economica e che il perito ne determini il “rapporto di cambio”.

Il problema dell'impignorabilità sembra superato sia perché non è un requisito previsto per legge, sia perché la funzione primaria dei conferimenti è quella di dotare la società di mezzi utili che le permettano di operare e non quelle di formare un patrimonio aggredibile ed, infine, anche perché non è detto che i creditori non possano essere garantiti ad esempio mediante il pignoramento presso terzi dei wallet del debitore (M. Passaretta, Conferimenti di criptovalute in società. Principi e problemi applicativi, in Rivista del Notariato, 2018, pag.1300; C. Michi, Criptovalute e capitale sociale: un binomio imperfetto?, in Rivista del Notariato, 2019, pag. 604).

Alla luce del Regolamento MiCA è possibile fare una serie di considerazioni, senza però poter arrivare ad una soluzione uniforme che valga per tutti gli asset.

Il regolamento, stabilisce che per l'offerta al pubblico di cripto-asset debba essere redatto un “white paper”. Al Considerando ventiquattro si legge che“ un White Paper sulle cripto-attività dovrebbe contenere informazioni di carattere generale sull'emittente, sull'offerente o sulla persona che chiede l'ammissione alla negoziazione, sul progetto da realizzare con i capitali raccolti, sull'offerta al pubblico di cripto-attività o sulla loro ammissione alla negoziazione, sui diritti e sugli obblighi connessi alle cripto-attività, sulla tecnologia sottostante utilizzata per tali cripto-attività e sui relativi rischi”.

Queste informazioni agevolano la comprensione di quale sia la reale natura delle cripto-attività offerte e, quindi, quale possa essere la loro “natura giuridica”. La circostanza che i token siano collegati a “valori stabili” e che i token di moneta elettronica siano considerati moneta elettronica, rende più agevole classificare l'asset per valutarne la conferibilità.

Conclusioni

In conclusione, sta all’operatore giuridico ed in particolar modo al notaio prestare la massima attenzione per poter valutare caso per caso se, la tipologia del cripto-asset sia tale da poterne fare oggetto di conferimento e, conseguentemente, quale sia la procedura da seguire. Il mondo delle cripto-attività è in continua evoluzione e la sua regolamentazione si rende necessaria. L’attuale normativa, è un primo passo verso una maggiore regolamentazione del sistema, ma è ancora lontana dal poter garantire la massima sicurezza degli investimenti a causa della complessità e soprattutto della varietà degli asset attualmente presenti sul mercato.

A livello nazionale, le attività di regolamentazione e controllo affidate a Consob e Banca d'Italia portano gli investitori e, conseguentemente, gli operatori del diritto, ad un approccio più sereno alla materia pur nella consapevolezza che il percorso di regolamentazione è ancora lungo.

Inoltre, la regolamentazione dei prestatori di servizi, unita ai maggiori obblighi di informativa assolti con il “white paper” aiuta operatori giuridici e investitori ad avere le idee più chiare sul tipo di cripto-asset difronte a cui ci si trova.

Come è immaginabile gli interessi in gioco sono alti e l’evoluzione tecnologica sempre più veloce, perciò è necessario che vengano condivise regole uniformi per evitare che l’eccessiva proliferazione delle cripto-attività, unita ad una frammentazione normativa falsi il mercato e la concorrenza con conseguenze devastanti per la stabilità dei sistemi finanziari.

Guida all’approfondimento

V. Fava, Conferimenti di crypto-assets nelle società di capitali: nuovi spunti dal regolamento MiCA, in Diritto Commerciale Digitale, 1/2024, 65 ss.

F. Felis, L’uso di criptovaluta in ambito societario. Può creare apparenza?, nota a sentenza in Le Società, n.1, 1 gennaio 2019, 26

A. Frattolillo, Giurisprudenza domestica in materia di criptovalute, in i Contratti , 1/2024, 56

A. Mifsud, Regolamento MICA: apprivate nuove regole sui merati delle cripto-attività, in QuotidianoPIU’, 3 settembre 2024

F. Murino, Il conferimento di token e di criptovalute nelle S.r.l., in il Quotidiano Giuridico, 12 febbraio 2019

A. Ruotolo, D. Boggiali, Inidoneità della criptovaluta al conferimento nel capitale (App. Brescia, 30 ottobre 2018), Studio del C.N.N. del 6 dicembre 2018