Institore

1. Nozione e poteri

La figura dell'institore, insieme a quella del procuratore e del commesso, costituisce espressione del potere di rappresentanza dei c.d. ausiliari subordinati dell'imprenditore, la cui investitura esula dai caratteri della necessità, esprimendo piuttosto una precisa scelta organizzativa dell'imprenditore.

In tale prospettiva, la rappresentanza commerciale e quella volontaria trovano un evidente punto di contatto, poiché entrambe originate dalla decisione del dominus di servirsi della cooperazione di altri soggetti per il compimento della propria attività giuridica.

Tuttavia, mentre nella rappresentanza volontaria la misura delle facoltà del rappresentante trova fonte nella procura, il potere rappresentativo derivante dalla rappresentanza commerciale è effetto naturale della collocazione degli ausiliari nell'organizzazione aziendale. Invero, la legittimazione ad agire in nome e per conto dell'imprenditore discende ex lege dallo svolgimento delle mansioni connaturate all'attribuzione della qualifica di institore, procuratore e commesso.

Ai sensi dell'art. 2203 c.c. «È institore colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale. La preposizione può essere limitata all'esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell'impresa. Se sono preposti più institori, questi possono agire disgiuntamente, salvo che nella procura sia diversamente disposto».

Partendo da questa definizione normativa, la dottrina ha osservato che il riferimento alla preposizione da parte dell'imprenditore e la previsione del potere di esercitare l'impresa delineano la duplice natura attribuita alla figura dell'institore.

Da un lato, infatti, egli opera in una posizione di subordinazione rispetto all'imprenditore e dall'altro assume una posizione di vertice nell'organizzazione aziendale.

Secondo un primo orientamento, tra imprenditore e institore sussisterebbe necessariamente un rapporto di lavoro subordinato; secondo una diversa opinione, prevalente in giurisprudenza (Cass. n. 3022/2003), la preposizione institoria non presupporrebbe invece tale vincolo, potendo collocarsi anche nell'ambito di un rapporto di lavoro autonomo. Egli, tuttavia, in quanto collaboratore dell'imprenditore e indipendentemente dalla formalizzazione di un rapporto di lavoro subordinato è tenuto agli obblighi di diligenza di cui all'art. 2104 c.c., all'obbligo di riservatezza e, infine, è soggetto al divieto di concorrenza di cui all'art. 2105 c.c.

La caratteristica principale della preposizione institoria, per la quale non occorre alcuna forma solenne, è tradizionalmente riconosciuta nell'ampiezza dei poteri che fanno capo all'institore. Per tale ragione, la dottrina ha più volte accostato la figura dell'institore a quella dell'amministratore di società.

L'art. 2204 c.c. prevede, infatti, che «L'institore può compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. Tuttavia non può alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato».

Il legislatore chiarisce pertanto che gli sono riconosciuti tutti i poteri che concernono la gestione e la rappresentanza dell'impresa, ma non quelli che riguardano la cessazione dell'impresa o l'alienazione dell'azienda; detta previsione viene interpretata estensivamente, ritenendosi che non possa compiere gli atti di gestione straordinaria che implichino trasformazione o modificazione sostanziale dell'impresa.

Fermo quanto sopra, la misura del potere gestorio può essere limitata dal contenuto di una procura rilasciata dal preponente, la quale, in ogni caso, non può svuotare di contenuto la preposizione stessa; per tale ragione, essa si ammette con esclusivo riguardo al compimento di singoli atti o di singole categorie di atti.

Pertanto, è stato osservato che, sul piano operativo, la procura assume una diversa valenza rispetto a quella di diritto comune: non già di requisito essenziale per l'attribuzione del potere di agire in nome e per conto del rappresentato, bensì di strumento idoneo a limitare o ampliare quei poteri che derivano direttamente dalla legge.

Ai sensi dell'art. 2206 c.c., la procura deve riportare la sottoscrizione autenticata del preponente e deve essere iscritta presso il competente ufficio del registro delle imprese; in mancanza, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell'affare.

In capo all'institore, si configura altresì il potere di stare in giudizio in nome e per conto del preponente per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui è preposto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2204 c.c. e 77, comma 2 c.p.c.

È discusso in dottrina se tale potere, che costituisce un attributo connaturale della figura in esame (Cass. n. 5643/1999), possa essere limitato dal preponente con un'apposita previsione.

Sul punto, secondo alcuni autori, la legittimazione processuale attiva e passiva non potrebbe essere mai limitata; secondo altri, invece, potrebbe limitarsi la sola legittimazione processuale attiva e non anche quella passiva, essendo quest'ultima disposta nell'interesse dei terzi.

2. Revocabilità della procura institoria

La procura institoria, rilasciata dall'imprenditore quando voglia limitare o ampliare i poteri dell'institore, è soggetta all'obbligo di deposito presso il Registro delle Imprese; per la stessa, dunque, è richiesta la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata.

Tale adempimento pubblicitario assolve alla funzione di rendere le limitazioni opponibili ai terzi, ferma restando la possibilità di provare che i terzi ne erano comunque a conoscenza al momento della conclusione dell'affare.

Risponde alle medesime esigenze pubblicitarie il disposto dell'art. 2207 c.c., il quale prevede che «gli atti con i quali viene successivamente limitata o revocata la procura devono essere depositati, per l'iscrizione nel registro delle imprese, anche se la procura non fu pubblicata. In mancanza dell'iscrizione, le limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell'affare».

Se, dunque, da un lato, l'art. 2206 c.c. si preoccupa di disciplinare la pubblicità delle limitazioni originarie dei poteri dell'institore, dall'altro lato, l'art. 2207 c.c. si riferisce alle ipotesi in cui l'imprenditore intervenga al fine di limitare o revocare la procura precedentemente conferita.

Benché le due vicende risultino comparabili sul piano pubblicitario, la disciplina relativa alle modifiche di cui all'art. 2207 c.c. assume la peculiarità di essere del tutto autonoma rispetto alla originaria iscrizione della procura.

Questa circostanza, per alcuni autori, confermerebbe che la preposizione institoria può manifestarsi anche in forma diversa dal rilascio della procura.

Alla luce di quanto fin qui detto, risulta difficoltoso in dottrina ammettere ipotesi di revoca tacita.

Del medesimo avviso è anche la giurisprudenza la quale, chiamata a pronunciarsi sulla efficacia nel tempo della procura institoria, ha affermato che «neppure il cambiamento degli amministratori esercita influenza sul mandato», né esso può ritenersi implicitamente revocato per inattività dell'institore (Cass. n. 27936/2018; Cass. n. 8966/2010).

Inoltre, con specifico riferimento alla tematica della legittimazione processuale, attiva e passiva, dell'institore, è stato rilevato che la stessa non viene meno in conseguenza della mera cancellazione dell'impresa dal registro delle imprese, non seguita dalla cessazione di ogni attività economica, anche in liquidazione, dell'impresa medesima (Cass. n. 4631/1976).

Ciò posto, si evidenzia che l'art. 2207 c.c. risulta applicabile, in virtù di interpretazione analogica, sia alle ipotesi di revoca dei poteri originariamente conferiti al preposto, sia alle ipotesi in cui il rapporto institorio venga a cessare per motivi diversi come la morte dell'institore.

3. Validità della procura institoria nella sopraggiunta fase di liquidazione della società

Dottrina e giurisprudenza concordano sull'ammissibilità della figura dell'institore anche nelle imprese organizzate in forma societaria. Si è discusso, tuttavia, sulla compatibilità della figura in esame con il principio della inderogabile competenza gestoria dell'organo amministrativo.

Invero, con riguardo alle società azionarie, non potendosi creare organi sociali atipici aventi attribuzioni identiche a quelle previste dalla legge, si ritiene che non possano riconoscersi all'institore funzioni come quelle non delegabili o relative ai doveri di controllo e vigilanza, di rilievo finanziario (come l'emissione di obbligazioni o la costituzione di patrimoni destinati), né i poteri gestori riconosciuti all'assemblea o subordinati all'autorizzazione di questa.

Partendo da tale assunto, sorge la necessità di indagare sulla sorte delle procure institorie rilasciate per lo svolgimento di fasi gestorie quando la società sia messa in liquidazione.

La prima considerazione che occorre muovere è che, a seguito della nomina dei liquidatori, la procura non può considerarsi implicitamente revocata.

L'art. 2207 c.c. dispone infatti che «gli atti con i quali viene successivamente limitata o revocata la procura devono essere depositati, per l'iscrizione nel registro delle imprese, anche se la procura non fu pubblicata. In mancanza dell'iscrizione, le limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell'affare».

Ciò posto, non vi è dubbio che l'attività dell'institore debba essere coordinata con il mutato scopo sociale.

Si pensi ad una procura institoria esibita al notaio per la stipula di un atto di società in liquidazione: ferma restando la sua validità, non potrà prescindersi dalla necessaria compatibilità dei poteri in precedenza attribuiti all'institore, con la sopravvenuta prospettiva liquidatoria.

Tale giudizio di compatibilità investe altresì l'estendibilità della disciplina propria dell'organo amministrativo ai liquidatori. L'art. 2488 c.c. prevede, infatti, che «le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione».

Invero, nonostante la fase di liquidazione imponga una variazione della struttura corporativa rappresentata dalla sostituzione degli amministratori con un diverso organo gestorio preposto alla dismissione dei cespiti sociali, l'assetto societario non cessa di essere governato dalle regole organizzative che ne disciplinavano il funzionamento in integro statu.

Naturale corollario di quanto fin qui detto è, dunque, la possibile compatibilità tra i poteri specificamente attribuiti mediante procura institoria e l'esercizio delle generali funzioni gestorie da parte dei liquidatori.

In capo a questi ultimi resta infatti l'ampio potere gestorio previsto dall'art. 2489 c.c. (ovvero quello attribuito dall'assemblea ai sensi dell'art. 2487 c.c.) nel compimento di tutti quegli atti che risultino direttamente o indirettamente volti a realizzare la massimizzazione del risultato di liquidazione nell'ottica della nuova vocazione dell'ente, non più finalizzata a generare profitti, ma a convertire in denaro l'intero attivo sociale in vista del soddisfacimento dei creditori e della distribuzione dell'eventuale residuo tra i soci.

Alessandra Barraco

Nota bibliografica

Risposta a quesito n. 119-2020/I, est. A. BARRACO; Risposta a quesito n. 14-2020/I, est. A. BARRACO.