Testamento pubblico

1. Aspetti formali

Testamento pubblico è l'atto formato dal notaio che raccoglie ed attesta la volontà testamentaria del disponente dichiaratagli oralmente in presenza dei testimoni.

Altra dottrina ha evidenziato che uno degli aspetti di utilità per il quale si ricorre al testamento pubblico è quello di consentire anche a coloro che non sanno leggere e scrivere di far testamento (costoro non sono in grado di fare testamento olografo, che presuppone l'autografia, né potrebbero fare testamento segreto, che è vietato a chi non sa o non può leggere).

L'art. 603 c.c. prescrive un ventaglio sufficientemente ampio di formalità necessarie per porre in essere un testamento pubblico, che possono così riassumersi:

–  occorre la presenza di due testimoni;

–  il testatore, in presenza dei testi, dichiara al notaio la sua volontà;

–  la volontà del testatore è ridotta in iscritto a cura del notaio;

–  lo scritto è letto dal notaio al testatore in presenza dei testi;

–  di ognuno dei momenti sopra indicati va fatta menzione nel testamento;

–  devono essere indicati la data e il luogo del ricevimento;

–  va indicata l'ora della sottoscrizione;

–  il documento va sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio;

–  se il testatore non può sottoscrivere, deve menzionarne la causa e il notaio deve farne menzione prima della lettura;

–  per il testamento del muto, del sordo, del sordomuto si applicano le norme della legge notarile, con l'intervento di quattro testimoni se il minorato sia incapace anche di leggere.

La dottrina ha affermato che la funzione del testimone nel testamento è non soltanto quella di garantire che la dichiarazione redatta per iscritto sia identica a quella dichiarata oralmente dal testatore, ma anche quella di assistere a tutte le fasi formative del documento: dichiarazione del testatore, redazione per iscritto a cura del notaio, lettura, sottoscrizione.

Tutto il problema, nella sostanza, si riduce al seguente quesito: poiché il codice indica la necessaria presenza dei testi nei due momenti della dichiarazione orale del testatore e della lettura, è da ritenersi, nel silenzio del legislatore, che la presenza dei testi sia indispensabile anche nel momento in cui il notaio cura la redazione scritta delle dichiarazioni testamentarie?

L'opinione che i testimoni non siano indispensabili nella fase di riduzione per iscritto della volontà testamentaria è affermata dalla comune dottrina, pur con qualche voce contraria. Ed è altresì sostenuta dalla scarsa giurisprudenza che è stata investita del problema, anche se questa pone in evidenza che allorquando il testo sia stato redatto in precedenza dal notaio in separata sede, esso testo, previa dichiarazione orale del testatore delle proprie volontà testamentarie, va letto; e che dichiarazione e lettura debbono essere fatte alla presenza dei testimoni (App. Brescia, 22/6/1950; Cass. n. 2742/1975).

Si ritiene che i requisiti dei testimoni debbano essere quelli previsti dall'art. 50 l. not., ma che la carenza di essi dia luogo non a nullità, ma a semplice annullabilità.

Altro problema, conseguente a quello testé ipotizzato, è quello se la parentela o l'affinità nei gradi che rendono il testimone inidoneo debbano essere valutati nei confronti del solo testatore (ritenendo “parte” soltanto quest'ultimo), oppure anche nei confronti dei beneficiari del testamento (eredi e legatari). La giurisprudenza ha in proposito affermato che può essere assunto come testimone un parente o affine dell'erede (App. Palermo, 3/12/1928); ed altresì che i testimoni non possono essere affini entro il terzo grado con il testatore (Trib. Caltagirone, 25/3/1953); ed infine che i testimoni possono essere soci della società destinataria di una disposizione testamentaria (Cass. n. 3192/1963).

«Il testatore, in presenza dei testimoni, dichiara al notaio la sua volontà»; così recita l'art. 603, comma 2 c.c. il quale, non prevedendo questa circostanza a pena di nullità, porta alla conclusione che essa debba applicarsi a pena d'annullabilità ( ex art. 605 c.c.).

La norma, interpretata letteralmente, sembra privilegiare, nell'operazione di dichiarazione, la libera espressione della volontà del testatore, allo scopo, evidentemente, di garantire la spontaneità delle dichiarazioni testamentarie. Ciò, peraltro, non impedisce che il notaio rivolga al testatore domande dirette a precisare il carattere e l'importanza delle decisioni; anche qualche suggerimento, quando non sia diretto ad influire sulle intenzioni del testatore, ma serva soltanto ad inquadrare la sostanza di queste nel sistema della legge e a dare pratica realizzazione alle medesime, non solo non è vietato dalla legge e non infrange il precetto della libertà e spontaneità delle disposizioni testamentarie, ma rientra nei precisi doveri del notaio (Cass. n. 2481/1954).

Sotto altro profilo, il notaio non è tenuto a dare forma al testamento in modo frammentario, vale a dire trascrivendo pedissequamente le varie parti della dichiarazione testamentaria man mano che gli vengono espresse; ma gli è consentito attendere che il testatore abbia dichiarato tutte le sue volontà dispositive (Cass. n. 20/1940; Cass. n. 2481/1954).

La dichiarazione del testatore al notaio, alla presenza dei testimoni, deve essere fatta oralmente, il che porta a concludere che l'oralità intenda garantire: a ) la spontaneità della dichiarazione del testatore; b ) la circostanza che quanto dichiarato rappresenti l'ultima volontà del testatore. Si tratta evidentemente di due aspetti distinti: la spontaneità significa che la volontà è autenticamente avvertita dal testatore, senza condizionamenti di altri; che si tratti di ultima volontà (ultima nel senso di volontà emersa al momento della confezione del testamento pubblico) tende ad impedire che il testatore dichiari oggi una volontà focalizzata in precedenza ma mutata in parte o in tutto. Ancorché debba riflettersi che la spontaneità implichi sincerità e pertanto volontà effettiva nel momento della dichiarazione.

La dottrina ha posto in rilievo l'importanza della spontaneità, circoscrivendola, in via ipotetica, con una serie di prescrizioni comportamentali idonee a garantirne la lineare esplicazione. Così è stato scritto:

1. che non sia consentito consegnare al notaio un documento scritto, dichiarando che esso contiene il proprio testamento, perché mancherebbe l'oralità della dichiarazione testamentaria;

2. che sia invece consentito utilizzare appunti scritti, che coadiuvano il testatore nella sua espressione orale, ma non la sostituiscono integralmente;

3. che l'espressione del testatore deve avvenire a voce e non a gesti;

4. che detta espressione deve avvenire in modo completo e non a monosillabi; che insomma il testatore deve dichiarate per intero il suo intento negoziale e non partitamente;

5. che la dichiarazione non può essere frutto di un colloquio tra notaio e testatore, perché in tal caso mancherebbe la spontaneità.

Sull'ammissibilità che il testatore in sede di espressione delle sue volontà faccia riferimento a documenti diversi dal testamento occorre puntualizzare che una prima risposta arriva dalla dottrina prettamente notarile che si è occupata delle formalità del testamento pubblico, ed in particolare delle modalità di lettura.

Facendo applicazione del combinato disposto degli artt. 51 n. 8 l. not. e 603 c.c., è stato evidenziato che il notaio debba dare lettura del testamento pubblico al testatore, alla presenza dei testimoni, senza poterne commettere la lettura ad altri, pure nella circostanza che la stesura dell'atto sia avvenuta per mano del notaio stesso; parimenti deve essere data lettura degli allegati e la dottrina si è divisa sull'ammissibilità della dispensa, dando comunque per acquisita la possibilità di allegare anche al testamento, al pari ogni atto pubblico, documenti.

La considerazione che sia possibile allegare documenti al testamento pubblico passa dalla seguente osservazione: la disciplina del testamento pubblico è contenuta nel codice civile e nella legge notarile con la duplice avvertenza che tale disciplina si applica solo se non contraria a quanto stabilito nel codice civile e per completarne tutti gli aspetti applicativi, nonché dalle eventuali leggi speciali. Posto che né nel codice civile né nella legge notarile vi sono previsioni ostative alla possibilità di allegare documenti al testamento, viene in evidenza la disciplina di tutti gli atti pubblici e quindi anche la possibilità di allegarvi documenti, con la particolare avvertenza che nel caso di allegati al testamento pubblico, vi è il cennato dibattito in dottrina circa la dispensabilità dalla lettura.

Se in via astratta è possibile procedere con l'allegazione di documenti anche al testamento sia esso in forma pubblica che olografa, in concreto è necessario verificarne il contenuto in relazione a quanto espresso dal testatore nel documento, onde evitare che si cada in un'ipotesi di relatio non ammessa dalla legge, che mini la personalità dell'espressione della volontà testamentaria.

Il rinvio che il testatore fa a documenti diversi potrebbe in astratto essere ammissibile, sempre che la volontà del testatore sia stata compiutamente espressa nel testamento e che il rinvio non impinga in un'ipotesi di relatio tale da pregiudicare l'autonomia e la personalità del documento-testamento.

La dottrina si è anche preoccupata di porre in evidenza come il testamento non differisca dagli altri atti pubblici e come, pertanto, anche nel testamento il notaio debba esercitare la funzione tracciata dall'art. 47 l. not. di «indagare la volontà delle parti», la quale non confligge con la norma che il testatore debba dichiarare oralmente al notaio la propria volontà.

Occorre partire da una considerazione di fondo: il notaio deve interloquire con il testatore esclusivamente in punto tecnico-giuridico, non in punto sostanza; pertanto il suo intervento, mantenuto in detti limiti fisiologici, non può mai vulnerare la spontaneità della volontà del testatore, che il notaio deve acquisire integralmente in partenza.

L'art. 603, comma 2 c.c. stabilisce che la volontà del testatore «è ridotta in iscritto a cura del notaio» e l'art. 606 c.c. dichiara motivo di nullità formale del testamento se «manca la redazione per iscritto».

La stessa legge prescrive che la redazione per iscritto va fatta “a cura”, non “a mano” del notaio, il che comporta che la redazione materiale del documento può essere affidata materialmente dal notaio ad altre persone, quali un amanuense, un praticante, uno dei testimoni, lo stesso testatore, un impiegato dello studio notarile. È peraltro indispensabile, per l'applicazione della norma, che la materiale scritturazione da parte di altra persona sia fatta sotto dettatura del notaio, condizione indispensabile questa, per la dottrina, affinché possa dirsi che la scritturazione sia avvenuta a cura del notaio, come il codice stabilisce.

L'art. 603, comma 2 c.c. dispone che il notaio “dà lettura del testamento al testatore in presenza dei testimoni”. Ma, per effetto dell'art. 606 c.c. tale prescrizione non è a pena di nullità, ma a pena d'annullabilità (per l'annullabilità Cass. n. 3548/1954; per la nullità, invece, Trib. Lecce, 25/2/1947).

La formalità della lettura deve essere compiuta personalmente dal notaio e non può essere affidata ad un commesso o ad altro incaricato, sia pure di fiducia del notaio (Trib. Brindisi, 14/1/1954).

Il codice civile stabilisce che la lettura va fatta “al testatore”; è questi pertanto il destinatario della lettura, come parte unica dell'atto, nella condizione, pertanto, di poter decidere se lo scritto corrisponde alla propria volontà; non sono destinatari della lettura gli altri soggetti che partecipano all'atto (testimoni, interpreti), in quanto essi, essendo il loro compito solo d'ausilio, non sono i destinatari primari del contenuto dello scritto. In proposito è stato chiarito che non è nullo il testamento del muto (non del sordo) se il notaio, invece di dar lettura dell'atto al testatore, l'abbia data all'interprete in presenza dei testimoni e del testatore, che ne abbia approvato il contenuto (Cass. n. 1653/1948).

L'art. 603, comma 2 ultima parte del codice civile dispone che il notaio deve fare menzione nel testamento delle formalità previste: vale a dire che il testatore ha dichiarato la propria volontà al notaio alla presenza dei testi; che il documento è redatto per iscritto a cura del notaio; che il notaio ha dato lettura del testamento alla presenza dei testimoni. Ed il terzo comma stesso articolo, ultima parte, dispone che il notaio deve menzionare la dichiarazione del testatore di non poter sottoscrivere prima della lettura dell'atto.

In definitiva le menzioni previste dal codice civile sono quattro: a ) menzione della dichiarazione orale del testatore alla presenza dei testi; b ) menzione della riduzione in iscritto a cura del notaio della dichiarazione orale; c ) menzione della lettura dell'atto al testatore alla presenza dei testi; d ) menzione della dichiarazione del testatore di non poter sottoscrivere.

Quanto alla sanzione applicabile alla mancanza di menzione, trattandosi di formalità dell'atto notarile, è da ritenersi applicabile l'annullabilità.

Fa peraltro eccezione la menzione della dichiarazione del testatore di non poter sottoscrivere, la cui mancanza è considerata fattispecie di nullità e non di annullabilità (Cass. n. 358/1959; Cass. n. 6838/1991).

«Il testamento deve indicare il luogo, la data del ricevimento e l'ora della sottoscrizione» (art. 603, comma 3 c.c.).

La mancanza nell'atto di queste indicazioni non determina la nullità, ma soltanto l'annullabilità, come la comune dottrina e la giurisprudenza affermano (App. Caltanissetta, 24/3/1956; Cass. n. 358/1959).

Quanto alle modalità concrete d'indicazione del luogo e della data, si ritiene che siano applicabili le norme della legge notarile, che ne prescrive l'indicazione in lettere per disteso.

Il testamento pubblico deve menzionare l'ora in cui avviene la sottoscrizione dell'atto. La dottrina consiglia che l'ora sia indicata anche con i minuti.

L'art. 603, comma 3 c.c. prescrive che il testamento deve «essere sottoscritto dal testatore», mentre l'art. 606 c.c. dispone che il testamento è nullo se manca la sottoscrizione del testatore o del notaio.

Una corretta impostazione è la seguente: il notaio fa comparire nell'atto il testatore, indicandone nome e cognome sulla base delle risultanze dei registri di stato civile; fa poi sottoscrivere il testatore, facendogli ripetere i dati completi indicati ai fini della comparizione, esposti nella forma per esteso ai fini della loro leggibilità.

Quanto alla menzione di non poter sottoscrivere, essa fa sorgere tutta una serie di problemi.

Si è in primo luogo chiarito che la dichiarazione deve essere fatta dal testatore, per cui non appare sufficiente l'attestazione del notaio che il testatore è impossibilitato a sottoscrivere l'atto per infermità, senza che risulti nell'atto stesso la menzione dell'analoga dichiarazione del testatore ricevuta dal notaio (Cass. n. 2017/1957).

È stato anche precisato che la dichiarazione del testatore non deve limitarsi ad esplicitare l'impossibilità di sottoscrivere, ma deve anche indicarne la causa, senza che a questo fine si pretenda la menzione dettagliata delle circostanze specifiche e contingenti per le quali il fatto allegato si atteggia concretamente in maniera tale, per natura ed intensità, da determinare detta impossibilità (Cass. n. 430/1963).

E si è chiarito che l'impossibilità o la grave difficoltà di sottoscrivere non debbono necessariamente consistere in una vera e propria malattia, ma possono concretizzarsi in qualsiasi impedimento fisico anche a carattere temporaneo, quale ad esempio una difficoltà di grafia derivante dall'estrema debolezza in cui il testatore si trovi o dall'età avanzata (Cass. n. 912/1973); oppure un impedimento psichico o transeunte (Cass. n. 2101/1950).

L'art. 603 c.c. richiama per il sordo, per il muto e per il sordomuto le stesse norme della legge notarile, stabilendo, in aggiunta, che se il testatore non sappia leggere, il testamento pubblico deve essere ricevuto alla presenza di quattro testimoni.

Si ritiene di utilità riassumere quanto affermato da Autorevole dottrina sugli aspetti formali del testamento dei minorati:

a )  testatore sordo che sappia e possa leggere : occorre la presenza di due testimoni;

b )  testatore sordo che non sappia leggere e scrivere : occorre la presenza di quattro testimoni e di un interprete;

c )  testatore muto (o sordomuto) che sappia e possa leggere e scrivere : occorre la presenza di due testimoni e di un interprete;

d )  testatore muto (o sordomuto) che sappia leggere ma non sappia o non possa scrivere : occorre la presenza di due testimoni e di due interpreti (o di un solo interprete, se almeno uno dei testimoni comprenda il linguaggio del muto);

e )  testatore muto (o sordomuto) che non sappia leggere : occorre la presenza di quattro testimoni e di due interpreti (o di un solo interprete, se almeno uno dei testimoni comprenda il linguaggio del muto);

f )  testatore cieco che non possa leggere : occorre la presenza di quattro testimoni e di un interprete.

Per quanto attiene al cieco che sa sottoscrivere e che intende fare testamento pubblico ci si è chiesti se questi possa intervenire in atto alla presenza di due soli testimoni notarili, senza il “testimone” di cui alla l. n. 18/1975, il cui intervento può (non deve) richiedere; se non occorrono quattro testimoni, non essendo anche sordo, muto o sordomuto, e se decidesse di richiedere il testimone della legge sui ciechi, sarebbe sufficiente uno solo, in quanto egli è in grado di sottoscrivere; se potendo sottoscrivere, non sarà necessaria alcuna menzione in atto in merito alla sua condizione di non vedente.

La n. 18/1975, recante “Provvedimenti a favore dei ciechi” è nata dall'esigenza di eliminare ogni discriminazione del cieco rispetto al non cieco, affermando la piena capacità negoziale del non vedente e garantendo la validità della sua firma apposta alle scritture private.

Detta legge, tuttavia, si è espressa in termini onnicomprensivi, riferendosi, all'art. 2, a “qualsiasi atto”. Da ciò è sorto il dubbio se essa si applichi anche agli atti notarili, per i quali la relativa legge già prescrive forme a tutela della libertà e consapevolezza dell'espressione della volontà delle parti, rendendo di ciò garante il pubblico ufficiale.

Si è posto pertanto il problema del coordinamento della legge sui ciechi con la legge notarile.

Al riguardo la dottrina si è divisa su tre tesi così sintetizzabili:

–  prevalenza della legge sui ciechi sulla legge notarile;

–  inapplicabilità della legge sui ciechi all'atto notarile;

–  coordinamento e integrazione tra le due normative.

In giurisprudenza si registra una prima pronuncia che, in adesione a quest'ultima delle tesi indicate, ha affermato che la l. n. 89/1913, (legge notarile) deve essere integrata con le disposizioni contenute negli artt. 3 e 4 della l. n. 18/1975 (Provvedimenti a favore dei ciechi), e ciò a pena di nullità dell'atto.

Successivamente a questa pronuncia, tuttavia, diverso è stato l'orientamento espresso dalla giurisprudenza, la quale ha infatti affermato che «è incompatibile con la natura e con la struttura dell'atto pubblico la disposizione di cui all'art. 4 della l. n. 18/1975 in tema di assistenza a persona non vedente nella partecipazione ad atti documentali, potendo riguardare l'intervento e la firma dei due ausiliari del cieco (previsti dal comma 2 della norma in parola) la sola scrittura privata, e non l'atto pubblico, la cui formazione è opera esclusiva del pubblico ufficiale senza che sia concepibile, rispetto ad esso, un'interferenza di altri soggetti. L'apposizione della formula “impossibilitato a sottoscrivere”, accompagnata dalla sottoscrizione dei fiduciari del cieco può, difatti, valere a perfezionare una scrittura privata, mentre risulterebbe priva di qualsiasi funzione in relazione agli atti previsti dall'art. 2699 c.c., nei quali la dichiarazione della parte relativa alla professata impossibilità a sottoscrivere è documentata, ai sensi dell'art. 51 della l. not., dal notaio rogante, ed in cui la fedeltà della riproduzione della volontà negoziale del non vedente è certificata, in via esclusiva, dal predetto» (Cass. n. 12437/1997).

Questa posizione, oltre ad essere stata confermata e ulteriormente ribadita dalla Suprema Corte (Cass. n. 4344/2000; Cass. n. 15326/2001), è stata sostenuta anche dalla giurisprudenza di merito (Trib. Napoli, 22/6/2000) e dalla più recente dottrina.

Si ritiene che «la legge sui ciechi valga soltanto per le scritture private del cieco e non per l'atto pubblico, il quale ultimo, per le ampie garanzie documentali che offre, ha sempre tutelato al massimo il cieco. Pertanto la l. n. 18/1975 appare più una legge disegnata sulla falsariga della legge notarile (della quale recepisce, in parte peraltro in modo riduttivo, alcuni adempimenti formali), ma evidentemente soltanto per l'ipotesi di scrittura privata posta in essere dal cieco per negoziare i propri interessi».

Questa soluzione è preferita sia perché riconosce le ampie garanzie di tutela che l'atto pubblico, nel rispetto della legge notarile, assicura al soggetto non vedente, sia perché evita che i dubbi interpretativi si traducano, per il notaio, in «un comportamento operativo prudenziale, che rischia di vessare inutilmente il cieco, in evidente contrasto con lo spirito della legge». Si ritiene pertanto che nell'atto notarile in cui intervenga un soggetto non vedente, indipendentemente dalla circostanza che questi sia o meno in grado di sottoscrivere l'atto stesso, «saranno sempre necessari (e sufficienti) i due testimoni previsti dall'art. 48 l. not.».

Non si manca tuttavia di rilevare che nulla vieta al notaio di consentire l'intervento di una persona di fiducia del cieco nel rispetto della libera determinazione negoziale e delle sue attribuzioni istituzionali.

Quanto alla prescrizione dei quattro testimoni contenuta nell'ultimo comma dell'art. 603 c.c., gli interpreti sostengono che essa presuppone che il testatore incapace di leggere (ipotesi nella quale rientra la cecità) sia anche muto o sordo, e che quindi il cieco che non sia né sordo né muto può stipulare alla presenza di soli due testimoni.

Già una risalente pronuncia giurisprudenziale ebbe a chiarire che «ai fini della redazione del testamento pubblico, le disposizioni combinate del c.c. (art. 603, comma 4 c.c.) e della l. n. 89/1913 (artt. 56 e 57) mirano ad ovviare agli inconvenienti connessi, volta a volta, all'impossibilità dell'uso, da parte del testatore, di uno o più dei tre mezzi di comunicazione del suo pensiero al pubblico ufficiale rogante (vista, udito e parola) e, mentre nel caso in cui l'impossibilità riguardi l'udito e/o la parola l'esigenza della fedele riproduzione della volontà del testatore è garantita, in concorso con le prescritte formalità di verbalizzazione, dall'intervento di uno o più interpreti, solo quando a tale impossibilità si aggiunga l'incapacità di leggere (anche per cecità) la legge impone una garanzia ancora maggiore, cioè la presenza di quattro testimoni, invece dei due normalmente richiesti dal 1° comma, dell'art. 603 citato. Consegue che se il testatore è cieco, e non pure muto né sordo, è sufficiente, per la validità dell'atto, la presenza di due testimoni» (Cass. n. 3939/1983).

Ciò ha trovato conferme anche in più recenti pronunce della Suprema Corte e del giudice di merito. Si è ad esempio affermato che «accertate, sulla base delle attestazioni del notaio rogante, le condizioni fisiche del testatore – cieco ma in grado di udire, avendo solo una menomazione dell'udito ovviata con apposito apparecchio acustico – e quindi, la validità del testamento pubblico ancorché alla presenza di due testimoni, solo la proposizione di una querela di falso nei confronti di tale atto pubblico (quanto al reale stato di salute del testatore assolutamente sordo, sì che ai fini della validità del testamento era necessaria la presenza di quattro testimoni) può rimuovere l'efficacia di probatoria a esso riconosciuta dall'art. 2700 c.c.» (Cass. n. 4777/2007).

E, da ultimo, è stato con chiarezza ribadito che «in materia successoria l'art. 603, ult. comma c.c. prescrive la formalità aggiuntiva della presenza di quattro testimoni qualora il testatore, oltre ad essere sordo, muto, o sordomuto, sia anche incapace di leggere, ipotesi nella quale rientra la cecità. Di conseguenza, nell'ipotesi in cui il testatore sia solamente cieco e no anche sordo, muto o sordomuto, non è richiesta la presenza di quattro testimoni. Invero, il testamento del non vendente è regolato dalle norme generali, che nella specie risultano pienamente rispettate, essendo il notaio esclusivamente deputato ad indagare la volontà delle parti ed essendo il cieco normalmente capace di apporre la propria firma» (Trib. Messina, 22/2/2018).

Per quanto riguarda, infine, le menzioni in atto, la posizione del cieco che sottoscrive in nulla diverge da quella di un soggetto vedente; non occorre pertanto fare alcuna menzione particolare. Si sostiene quindi che non sia necessaria la menzione in atto della circostanza che il comparente sia cieco, anche se nulla vieta di inserirla.