Testamento olografo

2. Revoca

Ai sensi dell'art. 587 c.c. il testamento è per definizione un atto revocabile e ai sensi del successivo art. 679 c.c. tale potere di revoca non è in alcun modo rinunciabile né coartabile.

Ciò detto, il sistema individua delle ipotesi di revocazione espressa totale o parziale per mezzo di un nuovo testamento successivo in tutto o in parte incompatibile con quello precedente o che espressamente ne preveda la revoca; ipotesi di revoca di diritto per sopravvenienza di figli; revoca per alienazione o trasformazione della cosa legata; revoca per distruzione, lacerazione o cancellazione del testamento.

Su quest'ultima ipotesi si appuntano i maggiori dubbi interpretativi e ci si è interrogati circa la possibilità di pubblicare un testamento olografo lacerato con un segno di strappo su tutti i lati del foglio, ragionando se tale azione andasse a concretizzare una volontà revocatoria del testatore.

Si è trattato di stabilire se la lacerazione – che intacca lo stesso supporto materiale del testamento, ma non lo elimina fisicamente – dia luogo a inefficacia (per revoca tacita) oppure a inesistenza vera e propria del testamento.

Così come una scheda testamentaria che sia stata accidentalmente distrutta, risulta caducata, ben potendo lo stesso essere ricostruito giudiziariamente, allo stesso modo, la distruzione del testamento non determina automaticamente la revocazione delle disposizioni di ultima volontà, essendo ammessa la prova che il testatore non ebbe intenzione di revocarlo. In tal caso trova applicazione quanto previsto dall'art. 684 c.c. secondo cui il testamento olografo può essere revocato dal testatore anche mediante distruzione o lacerazione, con la conseguenza che il suo mancato reperimento giustifica la presunzione che il de cuius lo abbia revocato, distruggendolo deliberatamente. Per vincere tale presunzione occorre provare o che la scheda testamentaria esisteva ancora al momento dell'apertura della successione e che quindi la sua irreperibilità non può farsi risalire al testatore, oppure che quest'ultimo, benché autore materiale della distruzione, non era animato da volontà di revoca (Cass. n. 918/2010). Sicché, superata la presunzione legale ed esibita la prova richiesta, resta ben possibile attribuire validità ed efficacia legale ad una volontà contenuta in una scheda testamentaria distrutta. Alla fattispecie della distruzione è equiparata, dalla legge ( id est art. 684 c.c.), la lacerazione e la cancellazione, mentre, in via interpretativa, l'irreperibilità dell'originale del testamento, poiché «il mancato reperimento di un testamento olografo giustifica la presunzione che il “ de cuius ” lo abbia revocato distruggendolo deliberatamente» (Cass. n. 17237/2011).

La lacerazione, che intacca lo stesso supporto materiale del testamento, senza eliminarlo fisicamente, rientra quindi tra quelle figure cui la disposizione dell'art. 684 c.c. ricollega presuntivamente l'effetto revocatorio del testamento. Si tratta di una presunzione iuris tantum : colui che intende avvalersi del testamento è ammesso a provare che la lacerazione fu opera di una persona diversa dal testatore oppure di quest'ultimo, ma involontaria, perché frutto di errore o distrazione o di momentanea perdita della capacità di intendere e volere. Occorre, infatti, considerare che il fatto della lacerazione riguarda il documento e non l'atto, ragione per la quale la legge stabilisce che il solo fatto della lacerazione del documento non determina, automaticamente, il venir meno dell'atto, dal momento che tale fatto è solo un indizio concludente e presuntivo di una volontà.

Come ricostruito dalla dottrina, se la lacerazione si «ha quando le disposizioni sono divise su due o più pezzi distinti della scheda» e «la separazione materiale dei frammenti deve incidere sulla scrittura, isolando le parole in materia tale che non sia possibile ricostruirle logicamente come disposizioni autonome»; se, alla stregua della distruzione, può essere accidentale, tale da escludere la presunzione di revoca tacita, come quando la scheda presenta l'ultimo foglio lacerato nella parte in cui è apposta la firma, ma non vi è distacco fra le due parti; se non determina necessariamente la revocazione delle disposizioni di ultima volontà, essendo ammessa la prova che il testatore non ebbe intenzione di revocarlo, allora, il testamento lacerato è un testamento giuridicamente esistente e suscettibile di pubblicazione da parte del notaio.

D'altro canto, si è ben messo in evidenza, che il testatore abbia avuto «un mero proposito (o progetto) di revoca, poi ( re melius perpensa ) abbandonato. In questa prospettiva, particolare rilievo potrà assumere la circostanza che la scheda lacerata sia stata conservata, essendo un tale comportamento “normalmente” indicativo della volontà di continuare ad attribuire ad essa valore di testamento. Allo stesso modo possono, in concreto, rivelarsi rilevanti circostanze ulteriori come il luogo di rinvenimento del documento, l'esistenza o meno di altri testamenti (specie se successivi a quello lacerato), le modalità e l'entità della lacerazione, e così via».

3. Pubblicazione

La pubblicazione del testamento olografo è disciplinata dall'art. 620 c.c., secondo cui chiunque venga a trovarsi nel possesso di un tale testamento deve presentarlo ad un notaio affinché ne curi la pubblicazione, appena avuta notizia della morte del testatore. Allo stesso tempo è stabilito che in caso di inerzia, chiunque vi abbia interesse può rivolgersi all'autorità giudiziaria affinché venga fissato un termine per la presentazione.

Si è ritenuto che per il testamento olografo esibito non sussista un obbligo legale del notaio di procedere motu proprio alla pubblicazione se manchi una persona che vi abbia interesse e che ne faccia richiesta. In tale ipotesi residuerà quale unico compito per il notaio pubblico ufficiale, quello di avvisare della esistenza del testamento coloro che ritiene possano avere interesse alla sua pubblicazione (v. Testamento (questioni) – 3) A proposito del presentatore del testamento olografo, si è escluso che lo stesso sia obbligato a sottoscrivere il verbale di pubblicazione – del quale non assume la qualifica di parte – e ad assolvere al pagamento dell'onorario notarile. Ciò ha portato a ritenere, quindi, che sia sempre ricevibile il verbale di pubblicazione del testamento olografo quando il soggetto che chiede la pubblicazione e presenta il testamento sia stato dichiarato fallito. Si è inoltre escluso che potessero costituire un ostacolo alla pubblicazione, la circostanza della morte dell'erede nominato nello stesso testamento da pubblicare oppure la pubblicazione del testamento olografo scritto su una facciata del foglio contenente, sul retro, altro testamento olografo di persona vivente (testamenti simultanei). Non si è ritenuto di prospettare una soluzione netta, invece, alla domanda se il notaio possa pubblicare un testamento olografo contenuto in una busta chiusa e sigillata consegnata al notaio, al quale il depositante dichiara di contenere anche la nomina, con compenso, ad esecutore testamentario dello stesso notaio – nominativamente indicato – incaricato della pubblicazione. Il dubbio in tale ipotesi verteva essenzialmente nel rischio per il notaio di violare l'art. 28, n. 3 l. not., qualora dovesse propendersi per l'inquadramento nel perimetro di questa norma, del verbale ex art. 620 c.c.

In altre occasioni i dubbi vertevano su scelte di tipo redazionale da parte del notaio.

Così come quando si è richiesto, ad esempio, di individuare chi siano i soggetti legittimati a presenziare alla pubblicazione del testamento olografo, oppure di valutare la correttezza (confermata nella risposta) del modo di procedere in relazione alla pubblicazione del testamento olografo depositato formalmente, e cioè se al relativo verbale debba allegarsi oltre all'originale del testamento olografo e all'estratto dell'atto di morte, anche la copia del verbale di deposito ricevuto dal notaio. O, ancora, di indicare il comportamento del notaio chiamato a ricevere un verbale di pubblicazione del testamento olografo, nell'ipotesi in cui sia stato promosso ricorso ex art. 620, ult. comma c.c. per la cancellazione di frasi ingiuriose dalla scheda testamentaria. Infine, quanto al luogo di pubblicazione del testamento olografo, si è ammessa la possibilità di pubblicarlo in luogo diverso dallo studio del notaio, contestualmente alla sua consegna da parte del richiedente. Giungendosi, quindi, ad una conclusione opposta rispetto alla diversa fattispecie della ricevibilità dell'atto di registrazione del testamento pubblico fuori dello studio del notaio, per la quale la risposta è stata negativa. Molto più ricorrenti, invece, i dubbi sulla ricevibilità dei verbali di pubblicazione del testamento olografo relativi a vizi di forma o di sostanza del documento.

Si tratta invero di dubbi infondati perché ad eccezione dell'ipotesi in cui la richiesta di pubblicazione ha ad oggetto un testamento olografo distrutto, del quale cioè manchi qualunque supporto documentale, si è sempre concluso per la pubblicabilità del testamento olografo affetto da qualunque vizio. È costante infatti la considerazione secondo cui la pubblicazione del testamento risponde ad un'esigenza di carattere pubblico poiché è un «atto volto a portare a conoscenza di chiunque possa trarne interesse, il contenuto del testamento medesimo; (......)il problema della validità del testamento va tenuto distinto da quello della pubblicabilità. Il notaio richiesto della pubblicazione è chiamato a redigere un verbale, il quale ha la veste di un atto pubblico solenne, alla presenza dei testimoni (art. 620 c.c.). Sarà interesse delle parti promuovere un eventuale giudizio di nullità o di annullabilità in relazione al testamento, il cui contenuto viene trascritto nel verbale; infatti, la valutazione in ordine alla validità o meno del documento come testamento olografo è di competenza esclusiva dell'autorità giudiziaria la quale, peraltro, potrebbe ritenere prevalente l'interesse sostanziale a far salva la (ultima) volontà del testatore, ferma restando, in ogni caso, la possibilità che eredi e legatari diano spontanea esecuzione a tale volontà ex art. 590 c.c.». E concludendosi che poiché «non rientra, quindi, tra le funzioni del notaio accertare la nullità o l'annullabilità del testamento e a tale giudizio connettervi un rifiuto di pubblicazione del testamento medesimo (.....) il notaio deve comunque procedere alla pubblicazione di un testamento anche formalmente nullo, essendo suo dovere di non rifiutare l'esercizio della funzione, fermo restando che, se dovesse evidenziarsi un difetto di forma, il notaio dovrà limitarsi, pur procedendo alla pubblicazione, ad informarne le parti».

4. Adempimenti successivi alla pubblicazione

Innanzitutto v'è l'obbligo, o meglio, il dovere, di procedere alla comunicazione dell'esistenza del testamento agli eredi o legatari di cui il notaio conosca il domicilio o la residenza (art. 623 c.c.). Tale obbligo, come è stato precisato in dottrina, viene a gravare sul notaio che ha pubblicato il testamento, cioè su colui che è nel possesso della scheda testamentaria. Ulteriore presupposto affinché sorga l'obbligo è che il notaio conosca il domicilio o la residenza degli eredi e dei legatari destinatari della comunicazione.

Secondo una dottrina minoritaria, graverebbe sul notaio il dovere professionale di avviare la ricerca del domicilio o della residenza di quei soggetti – eredi o legatari – la cui identità sia espressamente indicata nel testamento, residenza e domicilio che pertanto sarebbero facilmente conoscibili: da tale dovere professionale discenderebbe poi, in capo al notaio inadempiente, una conseguente responsabilità disciplinare. Secondo l'opinione prevalente, viceversa, il tenore letterale della norma è tale da escludere che, oltre alla comunicazione agli eredi o legatari di cui conosca il domicilio o la residenza, vi sia anche l'obbligo di ricercare gli altri.

In secondo luogo, viene in questione la trasmissione alla Cancelleria del Tribunale nella cui giurisdizione si è aperta la successione, di copia in carta libera dei verbali di pubblicazione del testamento olografo e segreto e del testamento pubblico ex art. 622 c.c. La funzione della trasmissione (e della relativa raccolta e annotazione ad opera del Cancelliere ex art. 55 disp. att. c.c.) è stata individuata in una forma sui generis di pubblicità notizia, caratterizzata dalla mancanza di particolari effetti conseguenti alla sua attuazione, volta ad agevolare la conoscenza da parte degli interessati delle disposizioni contenute nel testamento. Funzione, questa, che vedremo poi essere ormai stata assorbita dalla iscrizione nel Registro Generale dei Testamenti. È bene al riguardo precisare che se quella di agevolare la conoscenza da parte degli interessati del contenuto del testamento è solo una delle funzioni svolte dalla trasmissione ex art. 622 c.c., ulteriori finalità della norma – come risulta dalla stessa Relazione al Codice Civile e dai lavori della Commissione – consistono nel permettere al giudice, cui non viene più attribuito un ruolo attivo nella pubblicazione del testamento, di effettuare un controllo sullo stesso, attraverso la lettura del verbale di pubblicazione del testamento olografo e segreto, e quindi prendere i provvedimenti conservativi a cautela degli interessati; ed inoltre tale trasmissione può essere utile nel caso di distruzione, sottrazione, o alterazione dell'originale.

A queste ulteriori funzioni – che peraltro, dopo l'entrata in funzione del RGT, costituiscono la ragione del permanere della norma – fa riferimento anche una pronuncia di merito che aveva escluso la responsabilità penale del notaio per il reato di omissione di atti d'ufficio per la ritardata trasmissione (Trib. Genova, 18/6/1984).

La norma non prevede un termine entro il quale il notaio debba provvedere alla trasmissione, anche se sembra condivisibile l'assunto secondo cui il notaio debba provvedervi “con una certa comprensibile sollecitudine”.

Da tempo si è rilevata l'inadeguatezza di tale sistema a garantire la conoscibilità da parte degli eredi del contenuto e della stessa esistenza del testamento. E ciò per vari ordini di motivi: a ) la suddivisione in diverse branche della P.A.; b ) la mancanza di una raccolta generale accentrata per tutto il territorio nazionale (con l'ovvia conseguenza che gli interessati, per ottenere la relativa informazione, dovevano rivolgersi ai Consigli notarili al fine di conoscere se il testamento di una determinata persona fosse stato ricevuto o pubblicato da un notaio); c) il fatto che, per il testamento olografo o segreto la raccolta dei dati avviene solo dopo la fase della pubblicazione, e quindi senza la necessaria tempestività della pubblicità, in quanto questa viene posta in essere dopo che, per iniziativa degli interessati, l'olografo o il segreto sono stati pubblicati, e dunque quando l'interesse alla conoscenza della sua esistenza si è ormai esaurito.

Ed è proprio per tali ragioni che alla trasmissione ex art. 622 si è di fatto sostituita l'iscrizione al RGT.

Il Registro, istituito presso il Ministero di Giustizia, ufficio centrale degli archivi notarili, con l. 25 maggio 1981, n. 307, in attuazione della Convenzione di Basilea del 16 maggio 1972, è entrato in funzione solo dal 1° gennaio 1989. Esso ha la funzione di raccogliere non solo i dati dei testamenti e delle operazioni di pubblicazione testamentaria ricevuti in Italia, ma anche i dati relativi agli atti ricevuti all'estero, se in tal senso sia stato l'esplicito desiderio del testatore: la sua istituzione è volta proprio ad ovviare all'incertezza nelle situazioni successorie derivanti dalla mancata conoscenza dell'esistenza del testamento.

Non diversamente dalle altre forme di pubblicità che si svolgono nella fase di pubblicazione del testamento, anche la pubblicità relativa al RGT è pubblicità notizia, il cui scopo è soltanto quello di informare, chiunque ne abbia interesse su tutta la serie di testamenti eventualmente redatti dal testatore, ed altresì sul pubblico ufficio (studio del notaio o archivio notarile) ove è possibile rinvenire tutti i testamenti i cui dati siano stati riportati nel registro.

Per meglio precisare i rapporti fra le due forme di pubblicità si può dire che l'iscrizione nel RGT ha “la stessa funzione informativa già assolta dalla iscrizione degli atti e delle dichiarazioni previsti dalla legge nel Registro delle successioni tenuto presso la Cancelleria della Pretura. Si deve, tuttavia, ricordare che in questo registro la pubblicazione può avvenire solo dopo la morte del testatore e tende ad ampliare la conoscibilità della complessiva situazione di una successione dopo la sua apertura, ma riguardante comunque atti o fatti già di per sé noti, pubblici ed esecutivi”. La funzione informativa del RGT, invece, tende a rivelare a chiunque ne abbia interesse, l'esistenza di testamenti i quali, sebbene già rivestiti comunque di una forma pubblica, non sono facilmente conoscibili dagli interessati o addirittura non sono stati resi esecutivi”.

È evidente, pertanto, che alla stregua dell'attuale sistema di pubblicità, lo strumento principe che agevola la conoscenza dell'esistenza di un testamento olografo o segreto non è certamente quello del Registro presso la Pretura, quanto invece il Registro Generale dei Testamenti.

Nel 2019 è stato emanato il Regolamento recante la disciplina delle modalità di iscrizione in via telematica degli atti di ultima volontà nel registro generale dei testamenti su richiesta del notaio o del capo dell'archivio notarile, ai sensi dell'articolo 5- bis della l. 25 maggio 1981, n. 307.

5. Ispezione ed esibizione

Ci si è chiesti se un notaio che abbia pubblicato un testamento olografo possa esibire l'originale della scheda testamentaria al fine di consentire al tecnico calligrafo di compiere accertamenti fotografici su di essa.

L'art. 67 legge notarile prevede che «Il notaro, finché risiede nel distretto dello stesso Consiglio Notarile, e continua nell'esercizio del notariato, ha egli solo il diritto di permettere l'ispezione e la lettura, di rilasciare le copie, gli estratti ed i certificati degli atti da lui ricevuti, o presso di lui depositati».

Come affermato da autorevole dottrina notarile, «benché la lettera dell'art. 67 l. not. parli di un “diritto” del notaio a consentire l'ispezione e la lettura degli atti da lui ricevuti o presso di lui depositati, è pacifico che si tratti di un diritto-dovere, e che il notaio non possa rifiutare a nessuno tali ispezioni» salva l'ipotesi del secondo comma dell'articolo in esame, relativa all'ispezione e lettura degli atti di ultima volontà quando è ancora in vita il testatore, da parte di soggetti diversi dal testatore medesimo.

È opportuno, in questa sede, sottolineare che il termine “ispezione” usato dal legislatore del 1913 nell'art. 67 l. not., assume un significato ristretto, nel senso solo di “vedere” l'atto che il notaio ha conservato presso il suo studio, e non anche nel senso più ampio di trarne copia, anche solo parziale ovvero compiere accertamenti peritali sul documento.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 1,61,66 e 70 l. not., incombe sul notaio che abbia ricevuto un atto (ricevuto in deposito e ricevuto perché da lui stesso rogato), un generale dovere di custodia e conservazione in perfetto stato del documento, la cui violazione è sanzionata secondo le disposizioni degli artt. 137 comma 1, 138 lett. c ) e 142 l. not.

In ottemperanza del generale dovere di custodia testé enunciato e considerando il livello di responsabilità previsto, si ritiene che è proprio in ragione della veste di pubblico depositario del documento che il notaio – in linea generale, tenuto ad acconsentirne l'ispezione – potrebbe opporvi rifiuto, dovendosi preoccupare del fatto che gli originali degli atti sottoposti alla predetta operazione non subiscano sotto nessun profilo danneggiamenti o usura, allo scopo di assicurare la conservazione perfetta dell'atto, in ossequio appunto alla funzione di depositario pubblico.

Qualora il perito debba trarre copia anche fotografica del testamento olografo pubblicato, viene in considerazione l'art. 743 c.p.c., che dispone, in particolare, che «Qualunque depositario pubblico, autorizzato a spedire copia degli atti che detiene, deve rilasciarne copia autentica, ancorché l'istante o i suoi autori non siano stati parte nell'atto, sotto pena dei danni e delle spese...». E nella categoria dei depositari pubblici autorizzati a spedire copia degli atti che detiene deve annoverarsi anche il notaio.

Secondo la dottrina maggioritaria, la norma in esame, nonostante la sua collocazione nel codice di rito, ha natura sostanziale, in quanto assicura protezione ad un interesse sostanziale, che ha ad oggetto l'efficacia rappresentativa (di atti, fatti o situazioni) propria di taluni documenti

In particolare, la dottrina prevalente ritiene che il richiedente, anche nel caso in cui non sia stato parte dell'atto, abbia un vero e proprio diritto soggettivo al rilascio della copia.

Secondo quanto affermato dalla dottrina, la competenza al rilascio delle copie autentiche notarili degli atti i cui originali sono depositati presso un notaio, deve riconoscersi esclusivamente al notaio depositario, salvo il disposto dell'art. 107 l. not. nel caso che egli si sia trasferito in altro distretto o abbia cessato l'esercizio delle sue funzioni (i volumi con tutti gli atti rilegati in ordine del repertorio sono, infatti, depositati presso l'archivio notarile del distretto di competenza).

Concludendo, sembra che a fronte del diritto alla copia di un atto notarile, riconosciuto anche a soggetti che non siano stati parte dell'atto medesimo stante la natura pubblica del documento notarile, corrisponde una competenza esclusiva del notaio al rilascio delle copie suddette. Se tutto ciò è vero, allora tale competenza può essere derogata solo se sussiste un'autorizzazione giudiziale in tal senso proveniente dall'autorità giudiziaria competente.

Pertanto, qualora un perito di parte senza autorizzazione del giudice debba compiere degli accertamenti sull'originale di un testamento olografo pubblicato presso un notaio, quest'ultimo potrà rifiutarsi qualora non sussistano le condizioni necessarie per la dovuta custodia e conservazione del documento originale: in sostanza, la legge assicura al notaio la competenza esclusiva al rilascio di copie degli atti presso di lui depositati ed inoltre, l'ispezione degli stessi deve essere compiuta da parte di periti nel rispetto del dovere di custodia e conservazione ricadente sul notaio depositario, il quale potrà pretendere le opportune autorizzazioni del giudice competente qualora ritenga che le analisi dei periti di parte possano pregiudicare l'originalità dei documenti conservati.

Ci si è interrogati sulle modalità con le quali ottemperare all'ordine dell'Autorità Giudiziaria di produrre gli atti conservati in originale dal notaio, nell'ambito di un procedimento civile. Nel caso di specie il Giudice Istruttore ha richiesto al notaio – con l'ordinanza emessa ex artt. 217 e 218 c.p.c. – il deposito presso la cancelleria, di un atto notarile in originale (verbale di pubblicazione di testamento olografo) al quale è allegato il documento di comparazione (il testamento olografo) nel suddetto procedimento.

Preliminarmente sembra opportuno procedere ad una ricostruzione del complesso normativo di riferimento.

Viene innanzitutto in considerazione l'art. 218 c.p.c. che, nell'ambito del procedimento per la verificazione della scrittura privata, dispone che il G.I. può disporre il deposito del documento di comparazione in originale presso la cancelleria, anche quando tale documento si trovi presso un pubblico depositario (come appunto il notaio). In tale caso, tuttavia, se l'asportazione del documento è vietata, la comparazione dovrà eseguirsi presso il pubblico depositario secondo le istruzioni impartite dal giudice.

L'art. 218 c.p.c. è poi integrato dall'art. 98 disp. att., c.p.c. che disciplina il modus operandi per procedere al deposito in cancelleria, quando non sussista il divieto di asportare il documento dal pubblico depositario. Si prevede quindi che quest'ultimo estrae copia autentica del documento da depositare e il cancelliere, “verificata” la copia (in realtà sembra evidente che tale “verifica” altro non è che una semplice collazionatura con l'originale in deposito) redige apposito verbale al quale viene allegato l'originale, mentre la copia del documento resta al depositario (al quale viene anche consegnata una copia del verbale) che avrà così la possibilità di continuare a rilasciare copie autentiche del documento (ancorché si tratti di copia della copia autentica, facente fede come l'originale ex art. 2714, comma 2 c.c.).

Un espresso divieto di asportazione degli atti depositati presso il notaio, emerge dall'art. 66 della legge notarile che – sulla base del dovere di conservazione degli atti disciplinato dall'art. 61 della stessa legge – recita testualmente: «il notaro non può rilasciare ad alcuno gli originali degli atti, fuori dei casi espressi nell'art. 70, e non può essere obbligato a presentarli o depositarli, se non nei casi e nei modi determinati dalla legge».

Lo stesso divieto, peraltro, è stato di recente ribadito (e probabilmente rafforzato) per i notai e per tutti i pubblici depositari, dall'art. 36 della legge di semplificazione per il 1999 (l. n. 340/2000). Tale disposizione – spesso trascurata, nonostante sia di generale applicazione – stabilisce che «salvo autorizzazione o ordine della competente autorità giudiziaria e salvo quanto disposto dal titolo VI, capo I, della l. n. 89/1913 (il rinvio è agli artt. 127 ss. l. not. che autorizzano il notaio, per ragioni legate all'ispezione periodica degli atti, a portare fuori dallo studio gli originali) è fatto divieto ai notai ed ai pubblici ufficiali depositari di atti pubblici e scritture private autenticate di asportare anche temporaneamente tali atti e documenti dai locali ove gli stessi sono conservati o archiviati».

A ben vedere l'art. 66 l. not. e l'art. 36 della l. n. 340/2000 non sono in conflitto tra loro, tali norme stabilendo in realtà lo stesso divieto (di asportare gli originali custoditi da pubblici depositari) formulato da entrambe le norme in termini non assoluti.

Sotto quest'ultimo profilo sembra quasi che le due disposizioni si integrino a vicenda; l'art. 66 l. not., laddove prevede che è possibile rimuovere gli originali «nei casi e nei modi determinati dalla legge», sembra idealmente rinviare proprio al disposto dell'art. 36, che individua nelle fattispecie ivi menzionate le cause idonee a derogare al successivo divieto. Per cui nonostante il divieto di asportazione degli originali introdotto da questa disposizione, questi potrebbero essere tenuti a produrre l'originale del documento solo se a ) autorizzati dal giudice, b ) se questo gli abbia impartito un ordine ovvero c ) se il notaio sia chiamato a produrre gli originali presso l'archivio notarile per l'ispezione periodica.

Al contrario l'aspetto sul quale l'art. 36 della legge di semplificazione del 1999 differisce dall'art. 66 l. not. attiene alle modalità di produzione dell'originale: mentre per la legge notarile non sussistono alternative alla produzione dell'originale quando questo debba essere depositato, per la legge di semplificazione l'alternativa alla produzione dell'originale è il deposito al posto di questo di una copia conforme.

Recita infatti l'art. 66, al secondo e terzo comma, che «quando non sia da altre leggi provveduto al modo di presentazione o di deposito dell'atto, il notaro, prima di consegnarlo, dovrà farne una copia esatta, che sarà verificata sull'originale dal capo dell'archivio notarile del distretto. Di ciò si formerà processo verbale, copia del quale sarà annessa all'atto di cui si fa la presentazione o il deposito.....Il notaro ripone in luogo dell'originale la copia dell'atto, affinché vi resti fino alla restituzione di quello, e, occorrendo darne altre copie, deve fare menzione in esse del detto processo verbale» (è evidente che l'art. 98 disp. att. c.p.c. ha sostanzialmente riprodotto tale disposizione).

L'art. 36, al secondo comma, stabilisce invece che «in tutti quei casi in cui è prevista a qualsiasi fine la produzione in originale dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata, il relativo obbligo si intende adempiuto, salvo specifico ordine della competente autorità giudiziaria, mediante produzione di copia certificata conforme dal pubblico ufficiale depositario».

A fronte della nettezza del precetto, appare difficile negare la portata innovativa dell'art. 36 rispetto agli artt. 66 l. not. e 98 disp. att. c.p.c.; pertanto nell'ipotesi in cui il notaio debba presentare l'originale del documento, la procedura dell'art. 66 l. not. lascia ormai spazio a quella notevolmente più semplificata della l. n. 340/2000, sicché al posto dell'originale può essere prodotta una copia del documento.

A rigore potrebbe anche sostenersi, coerentemente con la ricostruzione normativa sin qui prospettata, che il notaio al quale venga richiesto di esibire l'originale del testamento olografo (unitamente al verbale di pubblicazione del testamento stesso), ottemperi all'ordine giudiziario in modo conforme a legge se depositi in cancelleria direttamente la copia conforme del documento richiesto, invocando l'applicazione della fictio di cui all'art. 36 della l. n. 340/2000.

Tuttavia tale ricostruzione, tutelando esclusivamente le ragioni del notaio pubblico depositario (che potrebbe avere non poche difficoltà ad estrarre l'originale rilegato in volume con altri originali), non le contempera con quelle della giustizia che, nel caso di specie, sono quelle legate alla necessità di procedere ad una efficacia comparazione tra scritti, difficilmente realizzabile se ciò dovesse attuarsi sulla base di una copia conforme e non dell'originale (salvo, ovviamente, quello che dovesse in concreto ritenere il CTU eventualmente nominato dal G.I. ex art. 217 c.p.c.).

Per cui se il G.I. dovesse realmente avere bisogno della comparazione con l'originale, il punto di emersione tra questa insopprimibile esigenza e quella del notaio depositario, è rappresentato dall'inciso dell'art. 36, comma 2 in cui la regola generale sopra ricordata dell'esibizione della copia al posto dell'originale viene disattivata da uno “specifico” ordine del giudice. Ma non nel senso che l'interesse pubblico alla migliore conservazione degli atti sia più cedevole rispetto all'altro interesso pubblico al buon andamento della giustizia; ma nel senso che quello “specifico ordine dovrà tendere al giusto punto di equilibrio tra evitare un pregiudizio al terzo depositario (cfr. art. 118 c.p.c.) e realizzare una efficiente istruzione probatoria.

In conclusione, mentre l'ordine del giudice contenuto nel primo comma dell'art. 36 della l. n. 340/2000 è necessario per derogare al generale divieto di asportazione dell'originale fuori dal luogo dove è conservato, lo “specifico” ordine del secondo comma dello stesso articolo (che opportunamente dovrà risultare in modo espresso dal provvedimento), è indispensabile per disattivare la regola generale che autorizza il pubblico depositario a produrre la copia al posto degli originali.

Specifico ordine che apparirebbe invero pienamente giustificato solo quale “scelta residuale”, quando cioè alla comparazione non sia possibile procedere né con la copia conforme dell'originale, né con il rimedio previsto dal secondo comma dell'art. 218 c.p.c., in cui alla comparazione si provvede con l'originale, ma presso il luogo dove questo si trova custodito.

Mauro Leo - Serena Metallo

Nota bibliografica

Risposta a quesito n. 406-2013/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 78-2010/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 4550/2003, est. M. LEO; Risposta a quesito n. 1855-1995, est. G. CASU; Risposta a quesito n. 229-2008/I, est. A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 2566-1999, est. G. CASU; Risposta a quesito n. 391-2013/C, est. A. MUSTO; Risposta a quesito n. 383-2006/C, estt. C. LOMONACO - A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 5283-2004, est. M. LEO; Risposta a quesito n. 4243-2003, est. A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 636-2011/C, est. G. CASU; Risposta a quesito n. 3813-2002, est. A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 49-2007/C, est. A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 4689-2004, est. E. FABIANI; Risposta a quesito n. 4066- 2002, est. G. CASU; Risposta a quesito n. 5764/C-2005, est. M. LEO; Risposta a quesito n. 658-2010/C, estt. S. METALLO - A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 388-2006/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 377-2009/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 553-2014/C, est. F. TRESCA; Risposta a quesito n. 406-2013/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 658-2010/C, estt. S. METALLO - A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 3093-2001, est. A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 479-2006/C, est. A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 586-2013/C, estt. S. METALLO - A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 555-2013/C, estt. S. METALLO - A. MUSTO; Risposta a quesito n. 467-2007/C, est. A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 99-2012/C, est. N. A. TOSCANO; Risposta a quesito n. 4032- 2002, est. M. CATALLOZZI; Risposta a quesito n. 5764-2005/C, est. M. LEO; Risposta a quesito n. 58-2012/C, est. G. CASU; Risposta a quesito n. 598-2007/C, estt. S. METALLO - A. RUOTOLO; Risposta a quesito n. 758-2008/C, est. C. LOMONACO; Risposta a quesito n. 336-2011/C, est. N. A. TOSCANO; Risposta a quesito n. 501 bis-2006/C, est. D. BOGGIALI; Risposta a quesito n. 108-2012/C, est. N.A. TOSCANO; Risposta a quesito n. 523-2013/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 398-2013/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 145-2006/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 4-2008/C, est. S. METALLO; Risposta a quesito n. 6127-2006/C, est. M. LEO; Focus n. 1/2014, est. M. LEO.