Silenzio in diritto amministrativo

2. Il silenzio assenso: l'art. 20 della l. n. 241/1990

In alcune ipotesi, espressamente regolamentate, il legislatore interviene qualificando il silenzio della pubblica amministrazione come provvedimento di accoglimento dell'istanza del privato; ossia il silenzio così qualificato sostituisce ex lege il provvedimento di accoglimento dell'istanza del privato.

Si tratta di un'ipotesi di silenzio significativo, che come chiarito dalla giurisprudenza in realtà è un non atto che solo per fictio iuris è equiparato al provvedimento espresso.

La giurisprudenza si sofferma in particolar modo sull'art. 20 della l. n. 241/1990 che introduce la possibilità di concludere il procedimento con la formazione del silenzio assenso.

Più precisamente secondo l'art. 20, comma 1, della l. n. 241/1990: «fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'art. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2».

In tale disposizione si prevede espressamente che il silenzio equivalga a provvedimento di accoglimento, con ciò significando che il silenzio produce gli stessi effetti del provvedimento di accoglimento (TAR Genova, Liguria, 23/04/2013, n. 704).

Per invocare la formazione del silenzio assenso deve essere dimostrato oltre al decorso del tempo, anche il possesso di tutte le condizioni di carattere oggettivo e dei requisiti soggettivi necessari per lo svolgimento dell'attività nonché i presupposti richiesti dalla legge, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista per la quale è stata richiesta l'autorizzazione stessa (Consiglio di Stato, 08/04/2021, n. 2869; TAR Campania, 19/08/2021, n. 5563¸ TAR Sicilia, 26/07/2021, n. 2335; Cons. St., 26/09/2013, n. 4783, Cons. St., 19/03/2012, n. 1545; Cons. St., 06/12/2013, n. 5852; Cons. St., 15/07/2013, n. 3844; Cons. St., 25/02/2021, n. 1629; Cons. St., 01/07/2021, n. 5018).

Il successivo comma 2-bis sempre dell'art. 20 cit. prevede che: «Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l'amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell'art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445».

Con tale previsione si vuole semplificare i rapporti della pubblica amministrazione con il privato cittadino conferendo a quest'ultimo il raggiungimento di una ragionevole certezza e sicurezza relativamente ad una sua istanza verso la pubblica amministrazione senza esiti apparenti.

L'Amministrazione su richiesta del privato sarà tenuta a rilasciare in via telematica una dichiarazione che attesti l'avvenuto decorso del termine per il silenzio assenso e per effetto, l'accoglimento della domanda.

Inoltre, si riconosce la possibilità, una volta decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, che l'attestazione sia sostituita da una dichiarazione del privato resa ai sensi dell'art. 47 del d.P.R. n. 445/2000.

Da ultimo il comma 4 dell'art. 20 della l. n. 241/1990 dispone che: «le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti».

La giurisprudenza ha sottolineato tale aspetto ribadendo come il silenzio assenso non possa mai formarsi nei procedimenti relativi alla materia ambientale, i quali, per la delicatezza degli interessi coinvolti, richiedono sempre un provvedimento espresso (TAR Milano, Lombardia, 13/02/2012 n. 525; Cons. St., 29/12/2008, n. 6591; Cons. St., 20/08/2013, n. 4182).

Infine, il silenzio assenso si diversifica inoltre dalla segnalazione certificata di inizio attività – (Scia) ex art. 19 della l. n. 241/1990.

Pur essendo, infatti, entrambi provvedimenti ispirati ad una logica di liberalizzazione dell'attività dei privati e di miglioramento dei rapporti con gli utenti, si pongono su piani differenti.

Infatti mentre la S.C.I.A. abilita il soggetto – denunziante – allo svolgimento di determinate attività, senza passare per il tramite del potere autorizzatorio della pubblica amministrazione; rimanendo in capo alla p.a. il potere di verifica ex post della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge; l'art. 20, invece, concerne ipotesi nella quali la richiesta del privato si considera accolta qualora entro un dato termine la pubblica amministrazione non comunichi all'interessato il provvedimento di diniego.

Nota bibliografica

Segnalazione Novità Normativa, del 10/06/2021, estt. M. LEO - S. METALLO - C. LOMONACO.

3. Il silenzio diniego

Come silenzio significativo rileva anche il silenzio diniego.

In tale ipotesi la legge, infatti, equipara il silenzio della P.A. sulla richiesta presentata dal privato a rigetto del provvedimento richiesto.

Le ipotesi normative di riferimento ad esempio sono le seguenti.

L'art. 53, comma 10 d.lgs. 165/2001, che prevede che l'autorizzazione presentata dall'impiegato per lo svolgimento di incarichi conferiti da soggetti estranei dalla P.A. si intende respinta se la amministrazione competente non risponde entro un termine fissato.

L'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 in tema di silenzio sulla richiesta di permesso in sanatoria, laddove si dispone che la predetta domanda si intenda rifiutata se il dirigente entro un termine fissato dalla norma in esame non si pronunci.

In tale ottica il silenzio è un silenzio significativo, nel senso che sostituisce ex lege il provvedimento esplicito di rigetto, chiude il procedimento ed estingue il potere di provvedere della p.a.

Nei confronti del predetto provvedimento il privato può agire in giudizio (T.A.R. Campania, 06/09/2021, n. 5709).

4. Il silenzio inadempimento

In diritto ammnistrativo, si parla di silenzio significativo per indicare le ipotesi in cui l'ordinamento attribuisce un valore di provvedimento all'inerzia dell'amministrazione, ossia ci si riferisce a quegli istituti disciplinati dal legislatore per eliminare o prevenire gli effetti negativi dell'inerzia dell'amministrazione.

Ci sono, però, dei casi in cui l'inerzia della P.A. non è disciplinata da una norma di legge, ma qualifica unicamente l'inadempimento della P.A. rispetto all'obbligo previsto dalla legge di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

In tale ipotesi si tratta del silenzio rifiuto o inadempimento.

Tale istituto – posto a tutela del soggetto richiedente – presuppone l'interesse qualificato di un soggetto/istante all'emanazione di un atto da parte della pubblica amministrazione e consiste nella possibilità di ricorrere al giudice per ottenere l'attuazione coattiva del dovere di adempiere in capo alla P.A. (TAR Campobasso, Molise, 04/10/2013 n. 580).

Al soggetto privato è riconosciuto un rimedio processuale per superare l'inerzia dell'amministrazione.

Tale ipotesi ricorre laddove di fronte alla formale richiesta di un provvedimento da parte di un privato, l'amministrazione pubblica, titolare della relativa competenza, ometta di provvedere entro i termini stabiliti dalla legge (Cons. St., sez. VI, 21/06/2021, n. 4770).

In altri termini per aversi il silenzio – inadempimento della P.A., non è sufficiente che questa ometta di provvedere su qualsivoglia istanza presentata da un privato, ma occorre, come affermato chiaramente dalla giurisprudenza, che a quell'istanza corrisponda un vero e proprio obbligo giuridico di provvedere, sanzionato dall'ordinamento.

Presupposto per l'azione avverso il silenzio è dunque l'esistenza di uno specifico obbligo, e non già di una generica facoltà o di una mera potestà, dell'amministrazione di adottare un provvedimento amministrativo esplicito, volto ad incidere, positivamente o negativamente, sulla posizione giuridica differenziata del ricorrente (TAR Napoli, Campania, 24/05/2021, n. 3396).

Sempre la giurisprudenza chiarisce come tale tipo di obbligo sussista non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie (Consiglio di Stato, 30/06/2017 n. 3234; Cons. St., 12/04/2021, n. 2930; Cons. St., 01/07/2020, n. 4204).

Premesso ciò, la giurisprudenza si è anche interrogata sulla posizione del soggetto richiedente.

Il silenzio rifiuto (o inadempimento) può infatti formarsi esclusivamente in ordine a un'attività dell'Amministrazione incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti soggettivi, né esso è compatibile con le pretese che, solo apparentemente, abbiano per oggetto una situazione di inerzia nell'esercizio di un potere pubblico, in quanto concernono diritti soggettivi la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall'Autorità giurisdizionale competente (Cons. St., 26/09/2013, n. 4793).

Infine non si ravvisa alcun obbligo in capo all'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, e ciò in quanto secondo la giurisprudenza l'esercizio del potere di autotutela è una facoltà dell'Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitarla, con la conseguenza che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio (TAR Napoli, Campania, sez. VII, 16/09/2021, n. 5920).

5. Il silenzio devolutivo e facoltativo

Si parla di silenzio endo-procedimentale per sottolineare come il silenzio in tale ipotesi si collochi non al momento della conclusione del procedimento, ossia nel momento della decisione finale, ma in una delle fasi interne al procedimento.

Si noti come gli artt. 16 e 17 della l. n. 241/1990 dettino una disciplina ad hoc per l'acquisizione da parte dell'amministrazione procedente di pareri o valutazioni tecniche al fine di contemperare l'interesse all'acquisizione del parere con il rispetto dei termini di cui all'art. 2 della l. n. 241 cit. per ciò che attiene al termine della conclusione del procedimento.

Si parla più propriamente di silenzio facoltativo nell'ipotesi di cui all'art. 16 della l. n. 241/1990, secondo cui: «gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro venti giorni dal ricevimento della richiesta. Qualora siano richiesti di pareri facoltativi, sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso, che comunque non può superare i venti giorni dal ricevimento della richiesta. 2. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere o senza che l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, l'amministrazione richiedente procede indipendentemente dall'espressione del parere. Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri di cui al presente comma (....)».

Si parla di silenzio devolutivo, nel caso in cui devono essere richiesti pareri tecnici. Soccorre l'art. 17 della l. n. 241/1990 che stabilisce che la P.A. procedente non potendo prescindere dalla valutazione tecnica richiesta, e nel caso in cui l'autorità preposta al parere sia inerte, possa richiedere il parere ad un'altra autorità.

Più precisamente l'art. 17, comma 1 della l. n. 241/1990 dispone che: «ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l'adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell'amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari».

Cristina Lomonaco