Rinuncia (ai diritti reali)

2. La rinuncia al diritto di proprietà

Gli interpreti concordano, in relazione all'oggetto, che siano suscettibili di rinuncia i diritti soggettivi e tra questi il diritto di proprietà.

Il limite che viene generalmente individuato dalla dottrina consiste, infatti, nella disponibilità del diritto, nel senso che non potrebbero costituire oggetto di rinuncia quei diritti indisponibili in quanto caratterizzati dalla presenza di un interesse di rilevanza generale (es. diritto agli alimenti, diritto alla retribuzione ed alle ferie, diritti della personalità, ecc.).

Il diritto di proprietà, invece, è, secondo la ricostruzione prevalente sia pure non univoca, da considerarsi un diritto di natura disponibile e, in quanto tale, suscettibile di rinuncia.

Diversi sono gli argomenti, oltre al menzionato carattere disponibile del diritto in esame, che possono invocarsi a favore della rinunciabilità del medesimo, anche laddove abbia ad oggetto beni immobili.

Anzitutto, lo stesso codice civile contempla fattispecie di rinuncia alla proprietà, come nel caso dell'art. 882 c.c. (riparazioni del muro comune) o dell'art. 1104 c.c. (spese della comunione), sia pure ricollegando in queste fattispecie all'atto di rinuncia un effetto ulteriore estintivo dell'obbligazione (cd. rinuncia liberatoria). Ma tale circostanza (l'estinzione dell'obbligo di contribuire alle spese) non può nascondere l'esistenza di un vero e proprio atto con cui il soggetto dismette il suo diritto di proprietà.

Né sembra costituire argomento contrario il fatto che, nelle ipotesi da ultimo considerate, vi è una espressa previsione di legge, in quanto può obiettarsi che essa è risultata necessaria non per consentire la rinuncia al diritto di proprietà, bensì per ricollegare ad essa un effetto ulteriore e peculiare, quale l'estinzione dell'obbligazione di contribuzione alle spese, non solo (come sarebbe normale) pro futuro, ma anche per il passato e quindi anche per le spese già deliberate. In altri termini, è la circostanza che il debitore possa con una sua dichiarazione unilaterale di volontà dismettere il debito su di lui gravante a giustificare ed imporre l'intervento del legislatore, non essendo altrimenti possibile tale risultato senza il consenso del creditore.

Ulteriore argomento a favore della rinunciabilità del diritto dominicale si ricava, a contrario, dall'esame dell'art. 1118, comma 2 c.c., come modificato dalla recente riforma in tema di condominio.

Il testo previgente della citata disposizione prevedeva che il condomino non potesse, rinunciando al diritto sulle cose comuni, sottrarsi al contributo nelle spese per la loro conservazione. L'attuale art. 1118, comma 2 c.c. prevede, invece, che «il condomino non può rinunciare al suo diritto sulle parti comuni».

La ratio di questa disposizione è stata individuata, già sotto il vigore della precedente formulazione, nella peculiarità delle parti comuni, spesso necessarie al godimento della porzione di proprietà individuale (si pensi alle scale, all'androne, ecc.), delle quali il condomino finisce comunque per godere, sia pur di fatto, anche a seguito di una eventuale rinuncia. In sostanza, il legislatore vuole evitare che la rinuncia in esame sia un escamotage per sottrarsi unicamente al pagamento delle spese di conservazione, continuando ad usufruire della parti comuni.

In ogni caso, per i fini che qui interessano, è vero che in questo caso vi è un espresso divieto di rinuncia al diritto di (com)proprietà, ma sembra altrettanto vero che la circostanza che il legislatore si sia preoccupato di sancire espressamente l'irrinunciabilità nel caso in esame conferma, a contrario, che di regola, ed al di fuori di questa ipotesi, il diritto di proprietà sia suscettibile di rinuncia.

Del resto, almeno con riferimento ai beni mobili, è pacifico che il soggetto possa spogliarsi del suo diritto di proprietà tramite un atto di abbandono che rende il bene suscettibile di occupazione. E non si vede il motivo per negare che ci si possa spogliare del medesimo diritto laddove abbia ad oggetto un bene immobile.

È vero che le due categorie di beni hanno un diverso rilievo nella considerazione del legislatore, ma ciò, lungi dal determinare l'irrinunciabilità della proprietà immobiliare (rendendo il soggetto “prigioniero” del suo diritto, di cui potrebbe spogliarsi solo alienandolo ad un terzo, a differenza di quanto accade per i beni mobili), incide sotto il diverso profilo dell'atto necessario per il prodursi dell'effetto dismissivo e delle relative conseguenze.

Mentre, infatti, il bene mobile è suscettibile di abbandono, inteso quale atto con cui il soggetto si disfa della cosa lasciandola in luogo aperto al pubblico, divenendo così res nullius , in quanto tale suscettibile di occupazione, per il bene immobile ciò non è possibile: al fine di dismettere la proprietà immobiliare occorre un formale negozio di rinuncia, il quale richiede la forma scritta ad substantiam ed è soggetto a trascrizione. L'ordinamento, inoltre, non consente che lo stesso possa acquisire la qualifica di res nullius , essendo pertanto previsto l'acquisto in capo allo Stato (art. 827 c.c.).

Ulteriore conferma, testuale, dell'ammissibilità di una rinuncia alla proprietà si trae, ancora, dai menzionati artt. 1350 e 2643 c.c., i quali prevedono rispettivamente che debbano farsi per iscritto e che debbano essere trascritti «gli atti tra vivi di rinuncia ai diritti menzionati nei numeri precedenti», tra i quali vi è anche il diritto di proprietà.

Quanto agli effetti della rinuncia in parola, l'art. 827 c.c. stabilisce che i beni immobili che non sono di proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato. È evidente, dunque, che l'ordinamento non consente che un bene immobile possa rimanere privo di un soggetto titolare. Da ciò consegue che, a fronte della rinuncia abdicativa da parte dell'unico proprietario di un bene, certamente la proprietà dello stesso spetterà allo Stato, tenendo presente che tale acquisto non avviene a titolo derivativo (considerata la natura meramente abdicativa della rinuncia), bensì a titolo originario proprio in virtù del disposto dell'art. 827 c.c.

Occorre sottolineare, al riguardo, che l'acquisto in questione non è un effetto diretto della rinuncia alla proprietà, ma un effetto riflesso, frutto della scelta dell'ordinamento sul punto.

Sotto il profilo della natura giuridica, l'atto in questione è certamente unilaterale, essendo diretto unicamente alla dismissione del diritto, e non produce effetti traslativi. La natura puramente abdicativa e non traslativa della rinuncia esclude, di conseguenza, la necessità di un'accettazione. Né, d'altra parte, sembra immaginabile un atto di rifiuto da parte dello Stato, il cui acquisto è imposto dalla legge (art. 827 c.c.), al fine di evitare che la proprietà immobiliare divenga nullius .

La dottrina prevalente e la giurisprudenza ritengono che l'atto in questione non sia recettizio. Si argomenta dalla natura degli effetti tipici del negozio che, esaurendosi nella sfera del dichiarante, non postulano per la loro realizzazione la necessità di alcuna comunicazione al terzo. Infatti, soltanto l'effetto abdicativo è in diretta relazione causale con la dichiarazione, mentre ulteriori effetti della stessa nei confronti di terzi (in questo caso, l'acquisto in capo allo Stato) costituiscono mere conseguenze indirette della rinuncia, come tali inidonee ad incidere sull'efficacia della fattispecie.

La rinuncia in questione deve essere trascritta ai sensi dell'art. 2643, n. 5 c.c.

Parte della dottrina ha sostenuto che la trascrizione andrebbe presa contro il rinunciante ed a favore dello Stato.

Altra parte della dottrina, nonché la giurisprudenza di merito (App. Genova, 8/11/2018) hanno ritenuto che la trascrizione della rinuncia avverrebbe, stante la sua natura puramente abdicativa, unicamente contro il rinunciante (e in tal senso è la prassi degli Uffici dell'Agenzia dell'Entrate, Servizio di pubblicità immobiliare).

3. La rinuncia alla quota indivisa di comproprietà

Come si ammette la rinunciabilità del diritto di proprietà, allo stesso modo si ammette anche la rinunciabilità della quota di comproprietà.

Lo conferma il codice civile, il quale prevede espressamente una tale ipotesi di rinuncia all'art. 1104 c.c. (nonché all'art. 882, comma 2 c.c.), sia pure in una fattispecie particolare in cui la rinuncia non ha solo il suo effetto tipico (l'abdicazione del diritto), ma produce anche l'effetto ulteriore di estinguere l'obbligazione gravante sul condividente (e per questo si parla di rinuncia cd. liberatoria).

Le fattispecie della rinuncia abdicativa e della rinuncia liberatoria della quota di comproprietà sono in verità distinte tra di loro. La prima determina puramente e semplicemente l'abdicazione della quota di cui il soggetto è titolare, senza ulteriori effetti negoziali propri dell'atto posto in essere. Da ciò consegue che il condomino, mentre non sarà tenuto a corrispondere le spese concernenti la cosa comune per il tempo successivo alla rinuncia in quanto egli non risulterà più essere proprietario della stessa, rimarrà tenuto all'adempimento di tutte le obbligazioni inerenti la cosa sorte fino al giorno della rinuncia.

Diversa è la rinuncia liberatoria, prevista dall'art. 1104 c.c., in cui all'effetto abdicativo si accompagna, per espressa previsione del legislatore, un effetto estintivo dell'obbligazione. In questo caso, dunque, il condomino, rinunciando alla propria quota, dismette il diritto di cui è titolare al fine di liberarsi da tutte le obbligazioni inerenti la cosa, non solo (come è ovvio) per il futuro, ma anche per quelle già sorte.

La peculiarità dell'atto di cui all'art. 1104 c.c. consiste nella circostanza che per effetto della rinuncia il comproprietario si vede liberato dell'obbligazione di contribuire alla spese inerenti la cosa comune e ciò non solo per il futuro, ma anche per il passato (e dunque anche con riferimento alle spese già deliberate).

Secondo la dottrina decisamente prevalente la rinuncia liberatoria ha natura di negozio unilaterale recettizio, il cui effetto è l'accrescimento proporzionale delle quote dei comproprietari non rinuncianti. Effetto, tuttavia, non diretto e causalmente connesso alla stessa, bensì meramente indiretto o riflesso, dovuto alla natura della comunione (pur non previsto espressamente dalla legge).

Venuto meno, infatti, il limite costituito dalla quota del rinunciante, il diritto di (com)proprietà dei restanti titolari tende naturalmente ad espandersi, alla luce del principio di elasticità del dominio.

Anche la rinuncia (abdicativa e non liberatoria) alla quota di comproprietà determina, quale effetto riflesso, l'accrescimento delle quote degli altri comproprietari, quale naturale conseguenza del principio di elasticità del dominio.

Si è posto il dubbio se costoro possano rifiutare l'accrescimento della propria quota ovvero debbano subirlo, potendo a loro volta unicamente rinunciare alla quota (come accresciuta) di cui sono titolari.

In verità, il rifiuto, come osservato da autorevole dottrina, costituisce un meccanismo proprio solo di quei negozi che abbiano quale effetto diretto la alterazione (favorevole) della altrui sfera giuridica (si pensi al contratto a favore di terzo).

La mancanza di una intrusione nella sfera giuridica altrui direttamente e causalmente connessa all'atto di autonomia privata spiega, dunque, il perché al destinatario di effetti riflessi, a differenza del destinatario di effetti diretti, non spetti alcun rimedio al fine di impedire la detta intrusione.

Come si è visto, nel caso della rinuncia, l'alterazione della sfera giuridica altrui è solo riflessa e conseguentemente non è possibile discorrere di un potere di rifiuto. Resta ferma, invece, la possibilità che ciascun altro condividente rinunzi al proprio diritto. All'estremo, laddove tutti rinunciassero eccetto uno verrebbe meno lo stato di comunione e, se anche costui rinunciasse, la proprietà spetterebbe allo Stato ai sensi dell'art. 827 c.c.

Secondo la ricostruzione che appare preferibile, la rinuncia alla quota indivisa di comproprietà, considerando il suo effetto meramente abdicativo e coerentemente con quanto affermato per la rinuncia alla proprietà piena, ha natura di atto non recettizio.

Ciononostante, sebbene a rigore non necessario, soprattutto nel caso particolare di rinuncia alla quota di comproprietà, risulta almeno opportuno che si proceda a comunicare l'avvenuta rinuncia agli altri condividenti, in un'ottica di correttezza, perché costoro siano edotti dell'avvenuto accrescimento delle loro quote, nonché dell'obbligo di contribuire proporzionalmente a tale quota maggiorata alle spese inerenti la cosa comune (sia pure solo pro futuro, a differenza di quanto accade in caso di rinuncia liberatoria di cui all'art. 1104 c.c., ove la liberazione dall'obbligazione riguarda anche le spese pregresse).

In tema di rinuncia alla quota di comproprietà, ci si è chiesti se sia ammissibile una rinuncia parziale, ossia a parte della quota. L'atto in esame avrebbe sostanzialmente una funzione di rimodulazione delle quote dei condividenti. Il rinunciante resterebbe comproprietario per una quota ridotta a beneficio degli altri che hanno avuto così incrementata la propria quota.

Tale intento appare di dubbia compatibilità rispetto alla causa del negozio abdicativo, rendendo quantomeno dubbia l'ammissibilità di un atto parziale di rinuncia alla quota di comproprietà.

L'anomalia della fattispecie risulta avvalorata dalla considerazione dei suoi effetti. Poiché effetto legale della rinuncia alla quota è l'espansione delle altre quote di comproprietà sul bene, ammettendo una rinuncia parziale si dovrebbe ritenere che l'espansione in esame riguarderebbe non solo gli altri contitolari, ma anche lo stesso rinunciante in quanto egli continua ad essere un comproprietario. E tale risultato appare incoerente con la volontà del rinunciante e con la funzione abdicativa del negozio. Paradossalmente, al fine di raggiungere il risultato voluto, la rinuncia dovrebbe avere ad oggetto una quota maggiore così da bilanciare l'effetto espansivo legale.

Non appare sostenibile, pertanto, una modulazione negoziale dell'effetto della rinuncia. Perché esso è fissato unicamente dalla legge e non può essere inciso dalla volontà del rinunciante, non potendosi diversamente discorrere di rinuncia abdicativa.

Anche la rinuncia in questione, infine, deve essere trascritta e si ripropongono in questo contesto le due diverse tesi circa le modalità di trascrizione. Secondo l'una, si trascriverebbe contro il rinunciante ed a favore dei restanti comproprietari; secondo l'altra, la trascrizione avverrebbe unicamente contro il rinunciante.

3.1. La rinuncia alla quota di comproprietà di bene conferito in fondo patrimoniale

Una particolare questione in tema di rinuncia alla quota di comproprietà riguarda il caso in cui il bene immobile, di proprietà dei coniugi, sia stato precedentemente conferito in fondo patrimoniale. Anche in questa peculiare fattispecie la rinuncia appare ammissibile, almeno laddove il regime patrimoniale dei coniugi sia quello di separazione dei beni e il fondo patrimoniale sia stato costituito con riserva di proprietà. A questa conclusione conducono le seguenti argomentazioni. Innanzitutto, muovendo dall'art. 168 c.c., bisogna distinguere il profilo della titolarità del bene da quello della sua amministrazione: l'una, spettante tanto ad entrambi i coniugi, quanto ad uno solo di essi; l'altra, assoggettata alle norme sulla comunione legale (artt. 168 e 180 e ss. c.c.), con l'ulteriore conseguenza anche laddove la proprietà del bene conferito spetti a uno solo dei coniugi, i relativi atti di straordinaria amministrazione potranno essere compiuti solo con il consenso di entrambi i coniugi. Ancora, in relazione alla natura dell'atto di trasferimento di una quota del bene vincolato da un coniuge all'altro, si distingue tra atti di modificazione dello statuto originario del fondo e atti di modificazione della consistenza oggettiva dello stesso: l'una, disciplinata dall'art. 163 c.c.; l'altra, assoggettata alla disciplina dell'amministrazione da parte dei coniugi. Gli atti di gestione del fondo che ne incrementino o ne riducano la consistenza oggettiva non sono, infatti, convenzioni matrimoniali, ma più propriamente atti di amministrazione dei beni, che hanno come conseguenza una modificazione quantitativa del fondo stesso, da ricondurre, quindi, alle ipotesi di cui agli artt. 168 e 169 c.c. Nel caso di specie, l'atto di rinuncia della quota di proprietà del bene da un coniuge all'altro non determina una modifica della consistenza oggettiva del fondo, che rimane invariata. Semplicemente, la titolarità del bene, prima in capo ad entrambi i coniugi, viene ora ad accrescersi in capo ad uno soltanto di essi, quale effetto, legale e incrementativo, della rinuncia stessa. Ne consegue, pertanto, che il fondo non si estingue, ma si realizza una mera modifica della titolarità del bene che resta gravato dal vincolo di destinazione, rivolto a far fronte ai bisogni della famiglia. Per questa ragione, al suddetto atto di rinuncia abdicativa non trova applicazione la norma dell'art. 169 c.c. che presuppone un atto che sia tale da far cessare il vincolo del fondo sul bene che ne è oggetto. Non avrebbe senso, difatti, assoggettare alle cautele da essa previste un atto di rinuncia che lascia integro il vincolo di destinazione, non sussistendo in tal caso alcun pregiudizio per l'interesse familiare che possa giustificare un limite all'autonomia negoziale.

4. La rinuncia al diritto di superficie

Come noto, il diritto di superficie ricomprende due distinte situazioni giuridiche. L'art. 952 c.c., al primo comma, prevede che il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.

Il secondo comma dello stesso articolo consente, inoltre, l'alienazione della proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.

Premesso che anche il diritto di superficie può ascriversi alla categoria dei diritti disponibili (e quindi rinunciabili), occorre fare alcune precisazioni al riguardo.

L'art. 954 c.c., rubricato “estinzione del diritto di superficie”, disciplina gli effetti di tale fenomeno, ma non ne individua compiutamente le cause. Tutti gli interpreti concordano che tra le cause non codificate di estinzione del diritto di superficie possa annoverarsi la rinuncia.

Nessuno, in particolare, dubita della rinunciabilità del detto diritto nella fase precedente la costruzione dell'edificio (quindi del diritto di superficie propriamente detto), con la conseguenza che non opererebbe più la deroga al principio dell'accessione e la costruzione eventualmente eseguita apparterrebbe al proprietario del suolo.

Più controversa, invece, è l'ammissibilità di una rinuncia al diritto in esame una volta completata la costruzione (quindi alla proprietà superficiaria).

Una parte della dottrina tende infatti ad escludere la rinunciabilità nella fattispecie da ultimo prospettata, in quanto, una volta eseguita la costruzione, l'effetto della rinuncia non può certo essere quello di porre nel nulla gli effetti che il diritto di superficie ha già prodotto.

Secondo questa ricostruzione, poi, solo nel caso di proprietà superficiaria (quindi, secondo la citata dottrina, di costruzione eseguita ex novo , in cui alla proprietà sull'edificio si accompagna il diritto di superficie sul suolo), la rinuncia potrebbe trovare uno spazio alquanto limitato. Essendo il diritto di superficie in uno stato di quiescenza, avendo già prodotto i suoi effetti (la costituzione della proprietà superficiaria), la rinuncia avrebbe il solo effetto di estinguere definitivamente il diritto stesso, con la conseguenza che, avvenuto il perimento della costruzione, esso non potrebbe più operare e non sarebbe pertanto consentita la ricostruzione.

Escluso, quindi, che a fronte della costruzione già eseguita sia ammissibile una rinuncia al diritto di superficie, tale ricostruzione ammette, tuttavia, la rinunciabilità sia pure riferita non a quest'ultimo diritto, bensì alla proprietà tout court , con il conseguente acquisto, a titolo originario, in capo allo Stato.

Secondo un'altra ricostruzione, invece, respinta la distinzione tra proprietà separata e proprietà superficiaria, ed affermato che il titolare della costruzione ha anche un diritto sul suolo, è ammissibile la rinuncia al diritto spettante al proprietario superficiario anche successivamente alla ultimazione dell'edificio.

Conseguenza di tale atto è il ripristino del principio dell'accessione e dunque l'acquisto della costruzione da parte del proprietario del suolo, in quanto la superficie, come tutti di diritti reali minori, costituisce un limite che comprime il diritto di proprietà, il cui venir meno (per rinuncia) non può che comportare l'espansione di quest'ultima, secondo il principio di elasticità del dominio.

4.1. La rinuncia alla quota di comproprietà superficiaria

Ammessa in generale la rinunciabilità della proprietà superficiaria, è possibile considerare l'ipotesi particolare della rinuncia alla quota di comproprietà superficiaria. Il tema della rinuncia alla quota di comproprietà superficiaria, a quanto consta, non risulta essere stato esaminato dalla dottrina. Non si vedono ragioni, tuttavia, per non ammettere tale ipotesi di rinuncia abdicativa. Anche il diritto in esame ha natura disponibile e pertanto, in assenza di un divieto di legge, può essere dismesso. Del resto, una volta ammessa la rinuncia alla proprietà superficiaria, non sarebbe ragionevole ritenere che la circostanza che essa spetti in comunione a più soggetti ne escluda la rinunciabilità, non mutando la natura del diritto reale. In altre parole, se è possibile – come si ritiene – rinunciare alla proprietà superficiaria, è anche possibile rinunciare alla quota di tale diritto. Più discutibile, invece, è l'individuazione del soggetto che indirettamente beneficia della suddet- ta rinuncia. Come si è detto, la rinun- cia alla proprietà superficiaria determina l'espansione del diritto del nudo proprietario, il quale acquista anche la proprietà della costruzione. Occorre chiedersi, tuttavia, se tale conseguenza si verifichi anche quanto oggetto di rinuncia sia la quota di comproprietà superficiaria. Non sembra utile, a questo fine, il riferimento alla rinuncia alla quota di comproprietà tout court (cui consegue l'accrescimento delle quote dei restanti condividenti), in quanto diversa è la natura del diritto spettante in comunione a più soggetti: la proprietà piena in quest'ultimo caso; un diritto reale limitato, nella fattispecie della proprietà superficiaria. Appare invece più corretto considerare un'altra ipotesi di rinuncia alla quota di un diritto reale di godimento, qual è l'usufrutto. Al riguardo, occorre distinguere tra usufrutto congiuntivo e co-usufrutto. Come è noto, si ha usufrutto congiuntivo quando è previsto tra gli usufruttuari il reciproco diritto di accrescimento. I contitolari sono congiunti l'uno all'altro, in maniera che l'estinzione dell'usufrutto dell'uno non determina la riunione della quota alla proprietà, ma avvantaggia i contitolari rimanenti, grazie all'istituto dell'accrescimento. Esso risulta caratterizzato dall'unicità del diritto ex novo costituito e dalla possibilità che la quota attribuita ad un soggetto si accresca in favore dell'altro, ove si verifichino fatti, così impeditivi dell'acquisto della quota stessa da parte del singolo partecipante, come estintivi della situazione giuridica facente capo a quest'ultimo. L'accrescimento in esame, espressamente previsto dall'art. 678 c.c. in materia di legato, è ritenuto ammissibile anche per gli atti tra vivi a titolo oneroso, purché sia espressamente pattuito. Gli interpreti concordano nel ritenere che l'accrescimento si verifichi non solo in caso di morte di uno degli usufruttuari, ma anche in caso di rinuncia da parte di questi al proprio diritto. Diversamente, nel co–usufrutto, mancando il diritto di accrescimento, la rinuncia da parte di uno dei co-usufruttuari al proprio diritto determina la consolidazione parziale della proprietà, instaurandosi una comunione di godimento tra il proprietario e l'usufruttuario non rinunciante. Tali considerazioni possono illuminare la soluzione del problema che si esamina. Come il diritto di usufrutto, anche il diritto di superficie ( rectius , proprietà superficiaria) è un diritto reale minore. Il suo venir meno per rinuncia da parte del titolare determina, dunque, l'espansione del diritto del nudo proprietario in virtù del principio di elasticità del dominio. Detta espansione incontra un limite quando sussiste il diritto di accrescimento ( ex lege ovvero per accordo delle parti), dovendosi attendere l'estinzione del diritto minore nel suo complesso e non solo pro quota . Ora, se è indubbio che il meccanismo dell'accrescimento sia compatibile con i caratteri del diritto di usufrutto, non altrettanto può dirsi rispetto al diritto di superficie. Come ha osservato attenta dottrina, l'accrescimento può operare rispetto al diritto di usufrutto in quanto si tratta di un diritto essenzialmente temporaneo, che si estingue con la morte e in quanto tale non è suscettibile di cadere in successione. Non altrettanto può dirsi per la proprietà superficiaria, che può non avere un termine e che comunque (sia o meno previsto un termine) non si estingue con la morte del suo titolare, ricadendo nella sua successione. Per conseguenza, la clausola di accrescimento pattuita dalle parti (non potendo esso operare ex lege in quanto non previsto dal legislatore) rischierebbe seriamente di impingere nel divieto dei patti successori. Non apparendo, dunque, che il meccanismo dell'accrescimento sia compatibile con la natura della proprietà superficiaria, deve conseguentemente escludersi che la rinuncia alla quota di tale diritto possa determinare l'espansione della quota del restante comproprietario superficiario. Non incontrando in tal caso alcun limite il principio di elasticità del dominio, la rinuncia in esame dovrebbe determinare la parziale consolidazione della proprietà. Beneficiario indiretto della rinuncia sarebbe, quindi, il nudo proprietario, il quale acquisterebbe pro quota anche la proprietà della costruzione.

5. La rinuncia al diritto di enfiteusi

L'enfiteusi, come noto, è il diritto di godere di un fondo con l'obbligo di migliorarlo e di pagare un canone periodico in denaro o in natura.

La sua peculiarità si individua nella stretta connessione tra l'aspetto reale del diritto (il godimento del fondo) e l'aspetto obbligatorio (gli obblighi di miglioramento e di pagamento del canone).

La dottrina è divisa circa la rinunciabilità del diritto da parte dell'enfiteuta. Più precisamente, tutti ne riconoscono la rinunciabilità, ma con limiti diversi.

Per alcuni sembra potersi ammettere una generale rinunciabilità da parte dell'enfiteuta, essendo titolare di un diritto di natura disponibile. Si argomenta alla luce degli artt. 1350 e 2643 c.c., i quali fanno riferimento agli atti di rinuncia “ai diritti menzionati nei numeri precedenti”, senza distinguere tra diritto del concedente e diritto dell'enfiteuta. Si richiama, inoltre, l'art. 965 c.c., il quale consente a quest'ultimo di disporre del proprio diritto, per atto tra vivi o a causa di morte, affermandosi che se l'enfiteuta può disporre del proprio diritto in favore di altri, non si vede il perché non potrebbe rinunciarvi. Si esclude, infine, che possa costituire ostacolo alla rinuncia in esame l'esistenza di obbligazioni in capo all'enfiteuta in quanto, trattandosi di obbligazioni propter rem , esse sono soggette ad estinzione mediante “abbandono” del diritto cui sono legate. Altra dottrina, invece, opina diversamente facendo leva sull'art. 963 c.c., il quale stabilisce che «se è perita una parte notevole del fondo e il canone risulta sproporzionato al valore della parte residua, l'enfiteuta, secondo le circostanze, può chiedere una congrua riduzione del canone, o rinunciare al suo diritto, restituendo il fondo al concedente, salvo il diritto al rimborso dei miglioramenti sulla parte residua. La domanda di riduzione del canone e la rinuncia al diritto non sono ammesse, decorso un anno dall'avvenuto perimento». Secondo tale dottrina, dunque, essendoci una espressa previsione di legge al riguardo, la rinuncia all'enfiteusi sarebbe possibile solo nel caso e alle condizioni da essa previste. Laddove queste manchino, l'enfiteuta non potrebbe unilateralmente dismettere il proprio diritto e così liberarsi delle obbligazioni. Si ammette, tuttavia, la validità di un patto che riconosca all'enfiteuta tale facoltà. La ratio che giustifica tale limitazione della facoltà di rinuncia si rinviene, secondo tali autori, in ciò, che il diritto di enfiteusi si connota, quanto alla sua natura, per un profilo reale ed un profilo obbligatorio (rilevante, in particolare, è l'obbligo di migliorare il fondo). E se nulla si oppone alla libera dismissione dei diritti reali, salvi i limiti previsti dalla legge, si esclude, invece, che si possa rinunciare ad un obbligo. Ciò, secondo autorevole dottrina, non pone in dubbio la configurazione dell'obbligazione gravante sull'enfiteuta quale obligatio propter rem . Rimane sempre vero, difatti, che la stessa si trasmette col diritto di enfiteusi ad ogni successivo acquirente, anche a titolo particolare, e senza bisogno del consenso del creditore. La facoltà, invece, di liberarsi dell'obbligazione dismettendo il diritto reale è da considerare una caratteristica naturale, ma non essenziale dell' obligatio propter rem : essa opera di regola, ma può mancare laddove la legge o la volontà delle parti la escludano.

6. La rinuncia al diritto di usufrutto

Dottrina e giurisprudenza pacificamente ammettono la rinunciabilità del diritto di usufrutto, trattandosi di un diritto patrimoniale disponibile e stante la mancanza di una norma che disponga in senso contrario.

La conferma della rinunciabilità, qui come per gli altri diritti reali, viene individuata negli artt. 1350 e 2643, i quali menzionano gli atti di rinuncia ai diritti reali di cui ai numeri precedenti, tra cui si annovera anche il diritto di usufrutto. Vi è poi una disposizione che espressamente fa riferimento alla rinuncia al diritto in esame. Si tratta dell'art. 2814 c.c., secondo il quale se l'usufrutto cessa, tra l'altro, per rinuncia, l'ipoteca costituita su di esso perdura fino a che non si verifichi l'evento che avrebbe altrimenti prodotto l'estinzione dell'usufrutto.

Un discorso diverso si fa, invece, con riferimento all'usufrutto legale, la cui rinunciabilità è esclusa in quanto inerente all'esercizio della responsabilità genitoriale.

Con riferimento alla sua natura giuridica, l'opinione decisamente prevalente sostiene la natura unilaterale del negozio in esame. Esso, come ogni forma di rinuncia abdicativa, richiede per la sua perfezione unicamente la volontà del soggetto titolare del diritto dismesso.

È controverso se l'atto in questione debba essere portato a conoscenza del nudo proprietario al fine di produrre i suoi effetti ed quindi assuma carattere recettizio.

Parte della dottrina sostiene la tesi positiva, qualificando la rinuncia all'usufrutto quale negozio recettizio. Si afferma, al riguardo, che la conoscenza del nudo proprietario sarebbe necessaria determinandosi, in conseguenza dell'atto, la riespansione della nuda proprietà e che dovrebbe applicarsi l'art. 1334 c.c., quale norma di portata generale.

Secondo la tesi prevalente, invece, anche la rinuncia in parola ha natura di negozio giuridico non recettizio. La riespansione della nuda proprietà, difatti, ne costituisce un mero effetto riflesso e legale.

Quanto agli effetti del negozio in esame, come già anticipato, esso è diretto causalmente unicamente alla dismissione del diritto reale. Il suo unico effetto diretto è la perdita del diritto di usufrutto.

Quale conseguenza indiretta esso produce la riespansione del diritto del nudo proprietario, il quale ridiventa titolare della proprietà piena. Si tratta comunque di un effetto solo riflesso della rinuncia, dovuto al principio di elasticità del dominio, che tende naturalmente ad espandersi una volta venuto meno il limite che lo comprimeva.

Trattandosi di un effetto legale connesso alla natura del proprio diritto è da escludere, poi, che il nudo proprietario possa rifiutare la riespansione della proprietà, che si determina inevitabilmente ipso iure .

Con riferimento al contenuto della rinuncia, la dottrina esclude che possa essere parziale. Una rinuncia limitata ad una quota del diritto ovvero ad una parte materiale della res non esprimerebbe una reale volontà abdicativa che, in quanto tale, non può che essere totale. Risulterebbe inoltre modificato arbitrariamente il diritto, senza il consenso del nudo proprietario.

Laddove invece l'usufrutto abbia ad oggetto più beni, trattandosi in realtà di più diritti di usufrutto, si ammette una rinuncia limitata ad alcuni di tali beni e non agli altri.

Nel caso di usufrutto congiuntivo, l'accrescimento secondo taluna dottrina dovrebbe operare non solo in caso di morte di uno degli usufruttuari, ma anche in caso di rinuncia da parte di questi al proprio diritto. Anche in caso di rinuncia, pertanto, la riespansione della proprietà avverrebbe solo con la morte (o rinuncia) da parte di entrambi di co-usufruttuari.

Nel caso, invece, di usufrutto successivo, ci si chiede se a fronte della rinuncia da parte del primo usufruttuario acquisti immediata efficacia il secondo usufrutto. La risposta che viene data non è univoca.

Da un lato, potrebbe ritenersi che l'intervenuta rinuncia abdicativa da parte del primo usufruttuario determini l'attualità del diritto di usufrutto successivo, sul presupposto di un'equiparazione tra l'evento morte e la rinuncia. Dall'altro, si potrebbe ritenere che la rinuncia non comporti l'attualità del diritto di usufrutto successivo, sul presupposto che sarebbe solo la morte del primo usufruttuario a rendere attuale il diritto del secondo titolare. A seguito della rinuncia, dunque, l'usufrutto si andrebbe a riunire con la nuda proprietà, comportandone l'automatica riespansione, salvo doversi “ricomprimere” in seguito alla morte del primo titolare dell'usufrutto.

Il predetto diritto di usufrutto sarebbe, quindi, sottoposto al contempo a termine iniziale ed a condizione sospensiva. Tale ricostruzione sembrerebbe prevalere in dottrina, laddove si ritiene che il beneficiario di un usufrutto successivo sia giuridicamente titolare di un diritto di usufrutto futuro ed eventuale, in quanto sottoposto al termine iniziale di efficacia coincidente con la scadenza dell'usufrutto attuale e sottoposto, altresì, alla condizione sospensiva della sopravvivenza del secondo usufruttuario rispetto al primo o alla premorienza del donante.

Una questione più volte posta all'attenzione della giurisprudenza riguarda la riconducibilità della rinuncia in esame al novero delle liberalità indirette.

Una risalente giurisprudenza, confondendo la rinuncia abdicativa con la donazione liberatoria, riteneva che la rinuncia all'usufrutto, se fatta con animo liberale costituisse una donazione diretta in favore del nudo proprietario che se ne avvantaggia, come tale soggetta ai relativi oneri di forma.

Tale tesi è stata giustamente criticata dovendosi distinguere la rinuncia abdicativa, quale atto unilaterale causalmente diretto al dismissione del diritto di usufrutto, dalla donazione liberatoria, che è un contratto stipulato tra usufruttuario e nudo proprietario e fondato sullo spirito di liberalità.

La stessa giurisprudenza ha successivamente mutato orientamento, escludendo che il negozio di rinuncia possa qualificarsi come donazione diretta e che esso richieda la forma solenne.

Dottrina e giurisprudenza oggi prevalenti sostengono invece che la rinuncia al diritto di usufrutto possa configurare una liberalità indiretta (Cass. n. 3819/2015). Si badi, ciò non sempre, ma solo ove essa sia ispirata dall' animus donandi nei confronti del nudo proprietario. Se non vi è uno scopo liberale, ma meramente dismissivo si ha una pura rinuncia e non anche una liberalità indiretta.

6.1. La rinuncia al diritto di usufrutto da parte del comproprietario e la rinuncia alla quota di comproprietà con riserva di usufrutto

Una questione meritevole di attenzione riguarda la possibilità per il comproprietario di rinunciare alla sola quota di usufrutto, trattenendo la quota di nuda proprietà. La risposta è di segno negativo per due ordini di ragioni: l'una, riguardante la natura del diritto di usufrutto da intendersi come diritto reale su cosa altrui (e non già come parte o frazione della proprietà); l'altra, relativa alla causa e all'effetto dell'atto di rinuncia. Ė dubitabile, fortemente, l'ammissibilità di un atto di rinuncia alla quota di comproprietà limitatamente ai poteri ricompresi nel diritto di usufrutto, con riserva della nuda proprietà per il periodo successivo all'atto stesso di rinuncia. Ad impedirlo è una ragione d'ordine dogmatico, prima ancora che d'ordine funzionale ed effettuale. Il diritto di usufrutto non è più concepibile (né tantomeno concepito) come una parte o una frazione della proprietà. Ė tramontata la distinzione dei glossatori, accolta sino all'avvento dei codici moderni, tra usufrutto formale, come diritto reale su cosa altrui, ed usufrutto causale, quale insieme di facoltà corrispondenti al diritto di usufrutto e spettanti al proprietario sul bene. Nel nostro ordinamento, come già nel diritto romano, l'usufrutto non può riferirsi al godimento di cose proprie. L'usufrutto non è una parte o una frazione della proprietà, ma è un diritto su cosa non propria che, quando concorre con la proprietà, la limita o comprime dall'esterno. È solo dal punto di vista economico, non già quindi giuridico, che l'usufrutto rappresenta una parte della proprietà. Ne consegue, pertanto, che se l'usufrutto non è una parte o una frazione della proprietà, allora giocoforza non può nemmeno immaginarsi un atto di rinuncia all'usufrutto. Tale atto mancherebbe del relativo oggetto giuridico (art. 1346 c.c.). Vi è poi un ulteriore argomento a corroborare la soluzione negativa. Come si è visto, l'effetto essenziale dell'atto di rinuncia è soltanto l'abdicazione da parte del soggetto della situazione giuridica, mentre l'effetto mediato e riflesso del negozio abdicativo, non direttamente ricollegabile all'intento negoziale e non correlato al contenuto causale dell'atto, è quello di accrescere ipso iure le altrui quote. Diretta conseguenza di tale assunto è la natura unilaterale del negozio abdicativo e la non recettizietà dell'atto. Si tratta di una facoltà che compete unicamente al titolare della situazione giuridica oggetto di dismissione. Non è richiesto il consenso di alcun altro soggetto né la comunicazione dell'atto agli altri comproprietari, trattandosi di un effetto incrementativo non rifiutabile. Nel caso in esame, invece, trattandosi di un atto di rinuncia del solo diritto usufrutto da parte del pieno proprietario, l'atto in esame avrebbe sostanzialmente una funzione di rimodulazione delle quote dei condividenti, con un effetto incrementativo (sì) ma limitatamente al loro diritto di usufrutto. Il rinunciante, per effetto dell'atto di rinuncia, resterebbe nudo proprietario della propria quota a beneficio degli altri che avrebbero così incrementata la propria quota di usufrutto. Tale intento appare di dubbia compatibilità, oltre che sul piano dogmatico per le considerazioni sviluppate innanzi, soprattutto rispetto alla causa del negozio abdicativo, rendendo quantomeno dubbia l'ammissibilità di un atto di rinuncia all'usufrutto da parte del pieno proprietario. L'anomalia della fattispecie risulta avvalorata dalla considerazione degli effetti dell'atto in esame. Se infatti l'effetto legale della rinuncia alla quota è l'espansione delle altre quote di comproprietà sul bene, ammettendo una rinuncia del solo usufrutto causale si dovrebbe ritenere che anche l'espansione sarebbe limitata soltanto a tale diritto. E tale risultato appare incoerente con la funzione abdicativa del negozio e con la mancanza di una intrusione diretta e causalmente connessa nella sfera giuridica altrui. Non appare cioè sostenibile una modulazione negoziale (nei termini fin qui descritti) dell'effetto legale della rinuncia. Perché esso è fissato unicamente dalla legge e non può essere inciso dalla volontà del rinunciante, non potendosi diversamente discorrere di rinuncia abdicativa. A tacer poi del fatto che non ci sarebbe spazio nell'ambito del negozio abdicativo in senso stretto per la regolamentazione della disciplina del diritto di usufrutto (durata, eventuale deroga all'obbligo di inventario e garanzia). Le stesse considerazioni sopra fatte possono estendersi al caso, diametralmente opposto, della rinuncia da parte del comproprietario alla propria quota con riserva del diritto di usufrutto (o di abitazione). Anche in questa ipotesi l'atto avrebbe sostanzialmente una funzione di rimodulazione delle quote dei condividenti, con un effetto incrementativo ma al contempo gravato dalla riserva di usufrutto a favore del rinunciante. Quest'ultimo resterebbe usufruttuario per una quota ridotta a beneficio degli altri che hanno avuto così incrementata la propria quota di comproprietà sebbene gravata pro parte dall'insorto diritto di usufrutto. Non possono non valere, pure per tale fattispecie, le stesse considerazioni critiche legate all'incompatibilità tra negozio abdicativo e modulazione convenzionale dei suoi effetti. Poiché effetto legale della rinuncia alla quota è l'espansione delle altre quote di comproprietà sul bene, ammettendo una rinuncia gravata da riserva di usufrutto (o abitazione) si dovrebbe ritenere che anche l'espansione in esame sarebbe gravata da diritto di abitazione in quanto lo stesso rinunciante continua ad avere il godimento ( pro quota ) dell'immobile. E anche tale risultato appare incoerente con la funzione abdicativa del negozio e con la mancanza di una intrusione diretta e causalmente connessa nella sfera giuridica altrui. Deve quindi ribadirsi che non sia sostenibile una modulazione negoziale dell'effetto della rinuncia, il quale è fissato unicamente dalla legge.

6.2. La rinuncia al diritto di usufrutto successivo

Come è noto, l'art. 796 c.c. consente al donante di riservare a sé l'usufrutto sulla cosa donata e, dopo di sé, in favore di altra persona. Ci si può chiedere, in tal caso, se il terzo riservatario di un usufrutto successivo possa rinunciare al suo diritto. A tal fine occorre preventivamente qualificare la natura della situazione giuridica soggettiva che il terzo acquista per effetto della riserva di cui all'art. 796 c.c. Minoritaria, pressoché isolata, è la tesi dell'acquisto del terzo riservatario di usufrutto successivo ex art. 1411 c.c. Tale tesi fa sì che, ai fini che qui interessano, il terzo beneficiario dell'usufrutto successivo possa liberarsi da tale diritto non per mezzo di un negozio di rinuncia all'usufrutto, bensì per mezzo del rifiuto della stipulazione in suo favore in virtù dell'art. 1411, comma 3 c.c. Isolata è altresì la tesi dell'attribuzione mortis causa eccezionalmente contenuta ex art. 796 c.c. in un atto tra vivi, che si perfeziona senza necessità di accettazione da parte del beneficiario, il quale acquista l'usufrutto per effetto dell'apertura della successione. In base a tale tesi, se, da un lato, non occorre nessun atto di accettazione da parte del beneficiario, il quale acquista l'usufrutto per effetto dell'apertura della successione, da un altro lato, la rinuncia alla riserva di usufrutto successivo, finché il donante è ancora in vita, è nulla per violazione del divieto di cui all'art. 458 c.c. Consolidata è la tesi dell'acquisto del terzo riservatario di usufrutto successivo ex art. 769 c.c., cioè per il tramite di un atto di donazione diretta a suo favore. In base a questa ricostruzione, la donazione con riserva di usufrutto in favore di un terzo (art. 796 c.c.) dà luogo a due donazioni distinte tra loro ma collegate funzionalmente in un unico atto: la donazione della nuda proprietà e la donazione dell'usufrutto. La donazione di usufrutto non si perfeziona se non con l'accettazione da parte del donatario, accettazione che ai sensi dell'art. 782 c.c., se non è contenuta nel medesimo atto, deve essere fatta con atto pubblico posteriore notificato al donante. Tutto ciò si riflette, ancora una volta, sulla soluzione del problema, dovendosi distinguere a seconda che il terzo abbia accettato o meno la proposta di donazione. Fino a quando la proposta non è stata accettata, il terzo beneficiario della riserva di usufrutto successivo è titolare di una mera aspettativa di fatto. Di tal che, per trasferire la piena proprietà dell'immobile, si hanno due possibilità: o il donante revoca la proposta, o il terzo la rifiuta. Al contrario, se la proposta è accettata, il terzo beneficiario ha acquistato un diritto a termine iniziale coincidente con il decesso del donante primo usufruttuario e sottoposto a condizione sospensiva, vale a dire un'aspettativa legalmente tutelata. In tal caso, per trasferire la piena proprietà dell'immobile, allora, una soluzione è il ricorso all'atto di rinuncia. La presunta mancanza di attualità del diritto in questione non è di ostacolo alla sua rinunciabilità, tenuto conto che la rinuncia, quale espressione tipica dell'autonomia negoziale privata, può riguardare anche diritti potestativi, aspettative di diritto, diritti futuri ed eventuali, purché determinati o determinabili nel loro contenuto e nella loro estensione, con il solo limite che non esistano divieti di legge o che non si tratti di diritti indisponibili. E rappresenta un dato acquisto alla dottrina che il terzo riservatario, nel caso qui d'interesse, è titolare proprio di un'aspettativa di diritto. Neppure può porsi il dubbio se la rinuncia al diritto di usufrutto “successivo” possa impingere nel divieto dell'art. 771 c.c., ritenuto applicabile anche alle donazioni indirette. In realtà, nel caso in esame, tale norma non sembra avere spazio di applicazione. Il diritto oggetto di rinuncia non è infatti futuro, bensì condizionato (alla premorienza del donante). Si tratta, dunque, di un diritto già esistente, sia pure sub condicione, nel patrimonio del rinunciante e ciò basta ad escludere l'applicabilità dell'art. 771 c.c. che vieta unicamente la donazione di beni futuri.

7. La rinuncia ai diritti di uso e abitazione

Anche i diritti di uso e di abitazione, quali diritti patrimoniali disponibili, appaiono suscettibili di rinuncia abdicativa. Anche in questo caso vale il richiamo agli artt. 1350, n. 5 e 2643, n. 5 c.c., dettati in tema di forma scritta e trascrizione.

La dottrina è concorde nel ritenere che i diritti in questione si estinguano in virtù delle stesse cause previste per l'usufrutto, tra cui si annovera ovviamente anche la rinuncia. In tal senso depone l'art. 1026 c.c., il quale estende ad essi le norme relative all'usufrutto, in quanto compatibili.

Non può che rinviarsi, dunque, alle considerazioni già svolte con riferimento a tale diritto circa la natura ed i caratteri del negozio abdicativo.

8. La rinuncia alla servitù

Dottrina e giurisprudenza concordano nell'individuare tra le cause di estinzione del diritto reale di servitù non espressamente disciplinate dal codice (almeno nella sede propria di queste) la rinuncia.

Anche in questo caso si tratta di un atto di natura negoziale posto in essere dal titolare della servitù e causalmente diretto a dismette il diritto a lui spettante.

In favore della rinunciabilità del diritto in esame depongono, in primo luogo, gli artt. 1350, comma 1, n. 5) e 2643, comma 1, n. 5) c.c., i quali rispettivamente prevedono la forma scritta e la trascrizione degli atti di rinuncia ai diritti reali immobiliari indicati nei numeri precedenti degli stessi articoli, tra i quali rientra anche il diritto di servitù.

Si fa leva, in secondo luogo, sul principio generale di generale rinunciabilità dei diritti patrimoniali, in mancanza di un diverso divieto da parte del legislatore.

Se non si ravvisano dubbi sulla ammissibilità di tale forma di rinuncia, risulta invece controversa la sua natura giuridica.

Parte minoritaria della dottrina e parte della giurisprudenza ne hanno affermato la bilateralità. Si è affermato, in particolare, che soggetto passivo del negozio in esame sarebbe il proprietario del fondo servente, contestando l'argomento contrario facente leva sul carattere erga omnes del diritto reale.

La rinuncia, dunque, non avrebbe in questo caso natura meramente abdicativa, bensì attributiva, in quanto il fondo servente viene a trovarsi in una situazione giuridica nuova, riacquistando facoltà prima mancanti.

La dottrina prevalente ed altra parte della giurisprudenza sostengono, invece, la natura unilaterale del negozio di rinuncia alla servitù.

È unicamente il soggetto titolare del diritto di servitù che ha il potere di dismetterlo, senza che occorra alcuna cooperazione da parte di terzi. In particolare, è da escludere che sia necessaria una accettazione da parte del proprietario del fondo servente, il quale sì ne trae un beneficio, ma (come più volte detto per ogni fattispecie di rinuncia abdicativa) non in virtù di un rapporto immediato e diretto con la rinuncia. Il vantaggio per il terzo è solo una conseguenza riflessa della rinuncia, dovuta al principio di elasticità del dominio. Venuto meno il diritto di servitù a seguito della rinuncia, il diritto di proprietà sul fondo servente riacquista la sua dimensione originaria.

All'interno di tale prevalente ricostruzione, taluni ritengono che l'atto in esame avrebbe natura di dichiarazione recettizia, da notificare al proprietario del fondo servente. Quest'ultimo infatti, anche se non deve prestare il suo consenso, è certamente interessato all'atto e deve quindi esserne informato. Da tale assunto consegue, inoltre, la possibilità del rinunciante di revocare la sua dichiarazione fino a che la stessa non sia giunta a conoscenza del destinatario.

Altra parte della dottrina nonché alcune pronunce giurisprudenziali hanno invece affermato il carattere non recettizio della dichiarazione in esame, in quanto gli effetti che si producono nella sfera giuridica del proprietario del fondo servente sono solo indiretti e riflessi e non causalmente prodotti dal negozio abdicativo.

9. L'abbandono del fondo servente

L'art. 1070 c.c. stabilisce, al primo comma, che «il proprietario del fondo servente, quando è tenuto in forza del titolo o della legge alle spese necessarie per l'uso o per la conservazione della servitù, può sempre liberarsene, rinunciando alla proprietà del fondo servente a favore del proprietario del fondo dominante».

Il presupposto dell'istituto in esame sta in ciò, che il proprietario del fondo servente sia gravato delle spese necessarie per l'uso o per la conservazione della servitù, in forza del titolo o della legge. Di tale obbligazione viene tradizionalmente affermato il carattere reale o propter rem , servendo il rapporto con la res ad individuare la persona del debitore. Il debitore è tale, dunque, in quanto titolare del fondo servente.

La realità spiega il meccanismo alla base dell'istituto in esame: essendo il debitore obbligato in quanto titolare del fondo, rinunciando a questo egli si libera anche dal debito. Anche in questo caso (come già evidenziato in tema di rinuncia liberatoria alla quota di comproprietà ex art. 1104 c.c.), la liberazione dalle obbligazioni già sorte da parte del debitore senza il consenso del creditore impone e giustifica la necessità di una espressa norma che consenta tale effetto.

L'art. 1070 c.c., con una terminologia forse un po' equivoca, stabilisce che la rinuncia sia fatta “a favore” del proprietario del fondo dominante.

Un parte della dottrina sostiene la tesi cd. contrattualistica. Si è affermato, in particolare, che la rinuncia, di per sé atto unilaterale, sarebbe tale da convertirsi in una proposta di alienazione in favore del proprietario del fondo dominante nel momento in cui da questo sia accettata. Sarebbe una proposta o una offerta di acquisto che contiene in sé una rinuncia irrevocabile, la quale produrrebbe il suo effetto di liberazione delle spese appena emessa, senza tuttavia estinguere il diritto di proprietà sul fondo servente. Solo al momento dell'accettazione da parte dell'oblato si trasferirebbe la proprietà in favore di quest'ultimo ovvero, in mancanza, essa spetterebbe allo Stato.

A ciò si obietta, tuttavia, che la ricostruzione in chiave contrattualistica contrasta con la lettera e la ratio dell'art. 1070 c.c., il quale non parla di proposta, ma di rinuncia e soprattutto è volto a tutelare il debitore, il cui interesse sarebbe evidentemente pregiudicato se fosse necessario il consenso del creditore. Sarebbe alquanto anomalo, inoltre, un atto che nasce come rinuncia (unilaterale) e che si trasforma in proposta solo a seguito dell'accettazione, così contrastando le normali regole di formazione del contratto.

Per altri, invece, si tratterebbe di una rinuncia traslativa, produttiva dell'effetto del trasferimento in quanto esercizio di un diritto potestativo. L'obiezione, tuttavia, è che non è richiesta alcuna accettazione da parte del creditore e, soprattutto, essa si caratterizza non tanto per l'effetto traslativo, che è eventuale, quanto piuttosto per quello liberatorio che è costante e che a sua volta la distingue dalla rinuncia abdicativa pura.

Altra parte della dottrina, infine, riconduce la fattispecie de quo alle obbligazioni con facoltà alternativa. Il debitore proprietario del fondo servente può liberarsi dall'obbligazione delle spese con un mezzo diverso dall'adempimento che è costituito dalla rinuncia al proprio diritto. Una facoltà rimessa dal legislatore alla sua libera scelta, che prescinde in quanto tale dal consenso del creditore (così differenziandola dalla datio in solutum ).

L'effetto liberatorio consegue, dunque, alla rinuncia al diritto di proprietà del fondo servente, trattandosi di effetti strettamente connessi in funzione della realità che connota l'obbligazione. Non è possibile né anticipare la liberazione del debitore, ritenendo che egli conservi la proprietà fino al momento dell'acquisto da parte del creditore; né tanto meno è possibile subordinare la liberazione al momento di tale acquisto, essendo ciò in contrasto con il dato normativo. Il creditore, del resto, può esprimere la sua volontà con riferimento all'acquisto della proprietà del fondo servente, essendo inciso il suo patrimonio; ma non può farlo in relazione all'effetto liberatorio che si produce – stante la previsione normativa – in virtù della sola volontà del debitore.

La liberazione, inoltre, riguarda non solo – come ovvio – le spese future, ma anche quelle pregresse. La liberazione per il futuro, del resto, non avrebbe richiesto alcuna norma espressa, essendo evidente che in ogni ipotesi di rinuncia (anche abdicativa pura) al diritto di proprietà il rinunciante non sarà più gravato pro futuro da tutte quelle obbligazioni che, in quanto propter rem , implicano l'esistenza del rapporto con la res (che la rinuncia recide). La liberazione dalle spese pregresse, invece, costituisce (come si è visto anche analizzando la fattispecie di cui all'art. 1104 c.c.) un effetto peculiare della rinuncia liberatoria, la quale necessita di una espressa previsione da parte del legislatore che deroghi al principio generale secondo il quale il debitore non può liberarsi dal debito senza il consenso del creditore.

Il negozio in esame, secondo la tesi prevalente, ha carattere unilaterale ed è recettizio, dovendo essere portato a conoscenza del proprietario del fondo dominante.

Esso determina l'immediata perdita del diritto di proprietà sul fondo servente e la conseguente liberazione dall'obbligo delle spese. L'espressione “a favore” utilizzata dal codice viene intesa nel senso che il diritto di proprietà viene messo a disposizione del proprietario del fondo dominante perché costui lo acquisti.

Tale “messa a disposizione” non esclude tuttavia che la rinuncia produca il suo effetto tipico di dismissione del diritto soggettivo. Questo si verifica, ma parallelamente il diritto non viene acquistato ipso iure al patrimonio dello Stato (come accadrebbe a fronte di una rinuncia puramente abdicativa), bensì viene offerto al proprietario del fondo dominante, quasi a compensare il pregiudizio che questi possa risentire.

L'esistenza di un destinatario cui il diritto rinunciato è offerto giustifica il carattere recettizio del negozio, dovendo costui essere messo in condizione di accettare o rifiutare (a secondo della diversa ricostruzione che si accoglie e di cui si dirà a breve) l'acquisto. E ciò a differenza della rinuncia abdicativa pura, in cui l'assenza di un destinatario che direttamente subisca gli effetti dell'atto ne porta ad affermare il carattere non recettizio.

La dottrina è inoltre divisa circa le modalità dell'acquisto del diritto da parte del titolare del fondo dominante.

Parte degli interpreti ritengono necessario un atto di accettazione o di appropriazione da parte del proprietario del fondo dominante, in forma scritta e soggetto a trascrizione. Solo per mezzo di una positiva ed espressa volontà di tale soggetto sarebbe possibile la modifica della sua sfera giuridica, in omaggio al principio di intangibilità della sfera giuridica del terzo.

Medio tempore , vi sarebbe uno stato di pendenza o sospensione nella titolarità del diritto di proprietà, che ricorda quello dell'eredità prima dell'accettazione. In caso di appropriazione (da esercitarsi nel termine prescrizionale ordinario), il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà anche del fondo servente con effetto retroattivo. Se invece rinuncia a tale diritto di appropriazione (ovvero lascia decorrere inerte il termine di prescrizione), la proprietà del bene spetterà allo Stato, essendo integrato il presupposto della vacantia di cui all'art. 827 c.c.

Altra parte della dottrina, invece, esclude la necessità di un atto di accettazione da parte del proprietario del fondo dominante, il quale acquisterebbe il diritti di proprietà sul fondo servente ipso iure. Si tratterebbe di un'ipotesi di negozio sul patrimonio altrui, ammessi oggi alla luce della rivalutazione del principio di intangibilità della sfera giuridica del terzo, il quale può vedersi attribuite situazioni favorevoli senza ma non contro il suo consenso. La libertà di costui (e quindi nel nostro caso del proprietario del fondo dominante) sarebbe tutelata mediante l'attribuzione del potere di rifiutare l'acquisto.

Il meccanismo acquisitivo, dunque, richiamerebbe più quello del legato che non quello dell'eredità: acquisto automatico, salvo il rifiuto. A sostengo di tale orientamento si afferma che questo tipo di meccanismo si addice meglio all'acquisto di un singolo diritto piuttosto che di un complesso di rapporti giuridici. Si può presumere, inoltre, l'interesse del proprietario del fondo dominante all'acquisto. Per costui il diritto in questione non rappresenta il corrispettivo di un pregiudizio patrimoniale, ormai subito per effetto della rinuncia che ha già prodotto i suoi effetti (abdicativo e liberatorio), ma un vantaggio che si può presumere egli abbia interesse a fare proprio.

Di conseguenza – secondo questa tesi – la proprietà del fondo servente, a seguito della rinuncia, verrebbe acquistata automaticamente dal proprietario del fondo dominante. In caso di rifiuto da parte di quest'ultimo, la proprietà di esso spetterebbe allo Stato, a titolo originario, ai sensi dell'art. 827 c.c. In particolare, in quest'ultima ipotesi la servitù continuerebbe a sussistere stante il suo principio di inerenza al fondo, che la rende indifferente ad eventuali variazioni nella titolarità del diritto. Il debito relativo alle spese, invece, sarebbe ormai definitivamente estinto per il tramite della rinuncia, senza che possa immaginarsi una reviviscenza in capo allo Stato.

A prescindere dalle modalità di acquisto del fondo da parte del proprietario del fondo dominante, la dottrina comunque è concorde nel sostenere che al momento di tale acquisto (a seguito di accettazione o immediato), riunendosi in capo al medesimo soggetto la titolarità e del fondo dominante e del fondo servente, la servitù si estingue per confusione (art. 1072 c.c.).

10. La rinuncia alla multiproprietà immobiliare

La questione circa l'ammissibilità della rinuncia alla multiproprietà immobiliare si collega inevitabilmente alla tesi cui si acceda circa la natura giuridica del diritto del multiproprietario.

Volendo riassumere le ricostruzioni principali, secondo quella prevalente si tratterebbe di una comunione pro indiviso, in cui «il regolamento di comunione ha poi la peculiarità di contenere l'espressa menzione del vincolo del rispetto dei turni predeterminati in ordine alla fruizione del bene in oggetto, frazionando dal punto di vista spazio temporale il godimento e derogando al principio espresso dall'art.1102 c.c.».

Per altri, invece, il multiproprietario sarebbe titolare di un diritto di proprietà individuale e speciale, il cui oggetto sarebbe individuato in virtù del suo riferimento non solo spaziale, ma anche temporale.

Per altri, ancora, si tratterebbe di un diritto reale atipico, che coniuga elementi di tipo appunto reale (quali la perpetuità, l'assolutezza, l'immediatezza, la pienezza e l'esclusività), che tuttavia non ne consentono l'assimilazione agli altri diritti reali tipici, regolati dal legislatore, con elementi di tipo obbligatorio, che appaiono necessari per regolare i diritti e gli obblighi del suo titolare nei riguardi degli altri titolari e permettere la concreta fruizione del bene immobile.

La questione della rinunciabilità della multiproprietà è stata sostanzialmente affrontata dalla dottrina nell'ottica dell'accoglimento della prima e prevalente interpretazione che riconduce il fenomeno alla comunione.

Una volta ritenuto, infatti, che alla multiproprietà si applichino in genere le norme sulla comunione, si è posto il problema dell'applicazione dell'art. 1104 c.c. che, come si è visto, disciplina la rinuncia liberatoria alla quota di comproprietà.

Taluni Autori hanno manifestato dei dubbi sulla applicabilità di tale norma, e in particolare dello ius adcrescendi che consegue alla suddetta rinuncia, in ragione delle difficoltà di valutazione della sua operatività, potendo destabilizzare gli effetti organizzativi tra i multiproprietari non rinuncianti.

Si è inoltre evidenziato che, molto spesso, nella prassi dei regolamenti della multiproprietà è inserita una clausola che esclude la facoltà di avvalersi della rinuncia liberatoria di cui all'art. 1104 c.c.

L'opinione prevalente, invece, è nel senso di ammettere la possibilità di rinuncia liberatoria alla propria quota da parte del singolo multiproprietario. Effetto diretto dell'atto è unicamente la dismissione del diritto soggettivo. Conseguenza indiretta di esso è invece l'espansione delle quote dei restanti multiproprietari, analogamente a quanto avviene in ogni ipotesi di dismissione di una quota in comunione.

Il dubbio sulla sorte del godimento per il periodo di tempo già spettante al rinunciante potrebbe essere risolto in virtù di un accordo tra i restanti multiproprietari (i quali, ad esempio, potrebbero cederlo a un terzo, assegnarlo a uno di essi, concederlo in locazione, ecc.), eventualmente anche già raggiunto in sede di stipula del regolamento della multiproprietà. Indubbiamente, tuttavia, in mancanza di un tale accordo (originario o successivo), dovrebbe ritenersi che a tutti i multiproprietari spetti il godimento non esclusivo con riferimento al periodo di tempo connesso alla quota dismessa, con i connessi inconvenienti pratici.

Resta salva l'ipotesi in cui il regolamento escluda, come si è detto, la possibilità della rinuncia liberatoria, salvo ritenere invalida una tale clausola.

Non può non sottolinearsi, tuttavia, alla luce di quanto sopra detto, che la rinuncia liberatoria è una fattispecie diversa dalla rinuncia abdicativa pura (non incidendo quest'ultima sulle obbligazioni già esistenti).

Una clausola del regolamento della multiproprietà che derogasse all'applicazione dell'art. 1104 c.c. non impedirebbe tout court anche la rinuncia abdicativa. Non può quindi escludersi che il multiproprietario, pur non potendo avvalersi della rinuncia quale mezzo per liberarsi dalle obbligazioni già insorte, possa comunque decidere di rinunciare al proprio diritto, escludendo così una sua responsabilità per le spese solo pro futuro . La rinunciabilità, quale sottospecie del potere di disposizione, è infatti un connotato proprio di ogni diritto disponibile.

Resterebbe salvo, ovviamente, il caso in cui egli abbia rinunciato convenzionalmente anche a tale facoltà, ammesso e non concesso che essa sia a sua volta rinunciabile.

Marco Bellinvia

Nota bibliografica

Segnalazione Novità Giurisprudenziale, del 27/03/2015, est. M. BELLINVIA; Studio n. 216-2014/C, est. M. BELLINVIA; Risposta a quesito n. 5-2019/C, estt. BELLINVIA - A. MUSTO; Risposta a quesito n. 6-2019/C, estt. M. BELLINVIA - A. MUSTO; Risposta a quesito n. 7-2019/C, estt. M. BELLINVIA - A. MUSTO; Risposta a quesito n. 16-2019/C, estt. M. BELLINVIA - A. MUSTO; Risposta a quesito n. 290-2016/C, est. M. BELLINVIA; Risposta a quesito n. 71-2020/C, estt. M. BELLINVIA - A. MUSTO; Risposta a quesito n. 573-2015/C, est. M. BELLINVIA.