Provvedimento amministrativo

2. Le caratteristiche del provvedimento amministrativo

Caratteristica propria del provvedimento è quella della sua imperatività, intesa quest'ultima come la capacità di incidere direttamente sulla sfera giuridica dei suoi destinatari, costituendo, modificando o estinguendo le loro situazioni giuridiche soggettive.

In tal modo tramite il provvedimento amministrativo si producono nella sfera giuridica del destinatario effetti istantanei o permanenti.

Ulteriori caratteristiche sempre del provvedimento amministrativo sono: l'efficacia, l'autorietà, l'esecutività ed l'esecutorietà, la eseguibilità.

Più precisamente l'efficacia indica l'idoneità dell'atto a produrre gli effetti giuridici cui esso è diretto. In altri termini ogni atto amministrativo definitivo ha efficacia immediata sino al suo eventuale ritiro o intervento del giudice.

In tal senso il comma 1 dell'art. 21- quater della l. n. 241/1990 dispone che: «I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo».

Bisogna, altresì, distinguere i requisiti di efficacia, richiesti affinché un atto perfetto sia efficace, da quelli di legittimità, che invece attengono alla validità dell'atto.

Infatti, il requisito dell'efficacia prescinde dall'esistenza di eventuali vizi che attengono al provvedimento stesso e che non necessariamente incidono sugli effetti prodotti dal provvedimento.

Da ciò deriva da una parte che un atto amministrativo è valido quando, come sottolineato in dottrina, sia venuto in essere nel rispetto delle norme giuridiche da osservare per la sua emanazione, e cioè che sia legittimo; e dall'altra parte che l'atto amministrativo pur se invalido potrà estrinsecare la sua operatività fino al momento in cui sarà caducato o sarà reputato invalido.

L'autorietà si riferisce alla capacità dell'atto di disporre della sfera giuridica altrui.

L'esecutività attiene all'idoneità del provvedimento amministrativo, sia quello legittimo che quello illegittimo, a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti.

La giurisprudenza sottolinea la differenza esistente tra la vigenza di un provvedimento e la sua esecutività, affermando che la vigenza vuole indicare la dimensione di giuridica esistenza di un provvedimento e l'idoneità di esso, non necessariamente attuale, a produrre effetti fin quando non venga rimosso.

Con l'esecutività invece si individua la qualità dell'atto di produrre in concreto i suoi effetti giuridici (Cons. St., sez. IV, 25/05/2015, n. 2588).

Per esecutorietà invece si suole far riferimento alla capacità della Pubblica Amministrazione di eseguire i suoi provvedimenti in autonomia.

Infine, per eseguibilità si vuole invece fare riferimento alla concreta attuazione del provvedimento in assenza di impedimenti materiali o giuridici.

3. Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo

Il soggetto, il contenuto, il dispositivo, l'oggetto, la causa e la forma sono gli elementi essenziali del provvedimento.

In estrema sintesi, per soggetto si intende la Pubblica Amministrazione che lo emette.

Per oggetto si intende il bene, diritto o interesse legittimo o attività su cui l'atto stesso incide, che deve essere sempre essere possibile, lecito, determinato o determinabile.

Per contenuto la dottrina specifica che esso coincida con il concreto precetto contenuto nel provvedimento, diretto ad incidere sull'oggetto.

La dottrina suole distinguere tra contenuto necessario e contenuto accidentale.

Quest'ultimo contiene le clausole accessorie che l'autorità competente intende introdurre nell'atto, in aggiunta a quelle che ne costituiscono il contenuto necessario.

Per causa si intende come specificato in dottrina la finalità a cui tende l'atto amministrativo, e che non può che consistere nelle stesse ragioni per cui il legislatore ha individuato l'interesse pubblico concretamente curato nella circostanza dall'esercizio del potere amministrativo a tal fine concesso.

La legge attributiva del potere può inoltre prevedere che l'atto debba rivestire una certa forma, pena di nullità.

Nel caso di forma scritta, il provvedimento si compone di: un'intestazione – che reca l'indicazione dell'autorità emanante –; un preambolo – in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto –; una motivazione – che indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere –; un dispositivo – che rappresenta la volontà espressa dall'Amministrazione nel caso concreto –; una data e un luogo, che devono essere riferiti al momento in cui l'atto si è perfezionato; una sottoscrizione dei titolari dell'organo che ha assunto l'atto.

Riguardo la motivazione l'art. 3, comma 1 l. n. 241/1990, espressamente prevede che «1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. 2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. 3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama. 4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere».

4. Brevi cenni sul potere di revoca e annullamento d'ufficio

Il provvedimento amministrativo può essere revocato.

Soccorre quanto previsto dall'art. 21- quinquies della l. n. 241/1990, secondo cui: «1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. 1- bis . Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico».

Il predetto potere si configura come lo strumento dell'autotutela decisoria preordinato alla rimozione, con efficacia ex nunc (e, quindi, non retroattiva) di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova (e diversa) valutazione dell'interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia.

La giurisprudenza chiarisce come il presupposto della revoca consista nella nuova valutazione della situazione originariamente giustificativa dell'emissione del primo provvedimento ovvero della incompatibilità tra gli effetti dell'originario provvedimento e l'interesse pubblico che l'Amministrazione è chiamata a perseguire (TAR Campania, Napoli, sez. V, 04/11/2020, n. 5027).

O ancora si sottolinea come i presupposti per il suo esercizio sono da ricercarsi nel mutamento della situazione di fatto (imprevedibile al momento dell'adozione del provvedimento) e in una rinnovata (e diversa) valutazione dell'interesse pubblico originario nella sopravvenienza di motivi di interesse pubblico (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 09/07/2020, n. 2948).

Ed inoltre, sempre per la giurisprudenza, si richiede che le ragioni addotte a sostegno della revoca debbano rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario.

A tal fine la motivazione della revoca deve esplicitare non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la prevalenza di tale interesse pubblico su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole (Cons. St., sez. II, 14/03/2020, n. 1837).

Tra i poteri di autotutela si rinviene anche quello dell'annullamento d'ufficio.

In particolare, l'annullamento d'ufficio è disciplinato nell'art. 21- nonies della l. n. 241/1990, secondo cui: «Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'art. 21- octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole».

Con tale provvedimento l'amministrazione verifica, con effetto caducatorio, la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del provvedimento.

Ciò significa che la pubblica amministrazione anche in presenza di un vizio di illegittimità dell'atto amministrativo deve valutare in sede di annullamento d'ufficio anche la sussistenza dell'interesse pubblico alla rimozione del provvedimento. Tale valutazione deve tener conto anche dell'affidamento del soggetto destinatario e dei controinteressati del provvedimento stesso.

5. Brevi cenni sulla nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo

Il provvedimento amministrativo è nullo nelle ipotesi di cui all'art. 21- septies della l. n. 241/1990, ossia quando: manca degli elementi essenziali; è viziato da difetto assoluto di attribuzione; è stato adottato in violazione o elusione del giudicato; negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

La giurisprudenza sottolinea come tale categoria rappresenti una forma di invalidità eccezionale e tipica che, in omaggio ai principi di certezza dei rapporti giuridici e di stabilità degli assetti plasmati dagli atti amministrativi a tutela di interessi superindividuali, non opera in maniera “virtuale”, cioè in assenza di una norma che la preveda testualmente (Cons. St., sez. IV, 25/02/2021, n. 1629; Cons. St., sez. IV, 03/11/2020, n. 6769; V. Cons. St., sez. VI, 19/06/2008, n. 3059; Cons. St., sez. VI, 13/06/2007, n. 3173).

Altra ipotesi di invalidità di un atto amministrativo è quella dell'annullabilità.

Secondo l'art. 21- octies della l. n. 241/1990 è annullabile il provvedimento amministrativo per violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza.

Si noti però che il provvedimento amministrativo illegittimo è un provvedimento esistente, pur se difforme dalla normativa che ne disciplina i requisisti necessari ai fini della validità.

Da ciò deriva che l'atto ammnistrativo annullabile spiega i suoi effetti come se fosse un atto valido, ma lo stesso potrà essere annullato, in un secondo momento, in forza di un atto successivo che retroagisce al momento della perfezione del primo atto.

In altri termini l'annullabilità di un atto amministrativo non ne impedisce l'esecutorietà e non dispensa i suoi destinatari dall'ottemperanza al suo contenuto.

Occorre anche precisare come il comma 2 dell'art. 21- octies della l. n. 241/1990 dispone che «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

Con tale previsione il legislatore ha voluto privilegiare il risultato dell'attività di amministrazione più che la forma.

In altri termini ci potrebbero essere delle violazioni di norme che realizzano solo delle mere irregolarità, delle anomalie idonee, come tali, ad non alterare lo scopo stesso cui la norma tende.

La Cassazione specifica tale aspetto, dal momento che ritiene che l'annullabilità di un provvedimento amministrativo, adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, debba essere esclusa qualora, per la natura vincolata dell'atto, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, siccome rigidamente predisposto da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, senza che all'amministrazione residui facoltà di scelta tra determinazioni diverse (Cass. n. 11083/2020).

6. Ratifica (diritto amministrativo)

Per il diritto amministrativo, la ratifica è quell'atto amministrativo tramite il quale la pubblica amministrazione sana un precedente atto, viziato da incompetenza relativa.

Più precisamente la ratifica è quel provvedimento con cui l'organo competente conferma l'atto adottato da altro organo della stessa amministrazione privo della relativa competenza, sanando così questo vizio di legittimità.

La giurisprudenza chiarisce tale aspetto laddove afferma che la ratifica è un atto di “convalescenza”, con il quale l'amministrazione pone rimedio a proprie precedenti illegittimità, sanando retroattivamente i vizi di atti già adottati, attraverso un potere di autotutela in funzione di conservazione di questi atti.

Sempre secondo la giurisprudenza, l'elemento che contraddistingue la ratifica è la tipologia di vizio alla cui eliminazione è preordinata e che è dato dall'incompetenza relativa (Cons. St., 26/10/2018, n. 6125; Cons. St., 07/07/2015, n. 3340; Cons. St., 27/04/2007, n. 2894).

Cristina Lomonaco